发布紧急命令？ 有本末倒置之嫌
赖恒盈
日前对于政府为因应日益严峻的武汉新冠肺炎疫情，禁止人民出国一事，发生是否因欠缺
法律明确授权而有违宪疑虑，一时之间舆论沸腾，质疑之声四起，不仅引发受限制的医疗
、教育等社会各界人士质疑其必要性与公平性，并引起诸多政治人物媒体名嘴的滥权抨击
，其中更不乏素孚众望的学者、律师等法界人士，对于此一禁止出国防疫禁令，是否破坏
自由、民主、法治国家所坚守保障人民基本权利的宪政理念，而大声疾呼要求政府发布紧
急命令，以解决欠缺明确法律授权或依据的违宪疑虑。对于建议政府发布紧急命令一事，
个人深表忧虑，认为发布紧急命令制度是经由使政府取得常态法制下所无法取得之几乎毫
无节制、无限上纲的特殊权力，以处理国家或人民遭遇紧急危难或应付财政经济上重大变
故，这点从之前四次发布的紧急命令，尤其第四次因九二一大地震所发布的紧急命令条文
内容，即不难得知。由于紧急命令排除现行法制下对政府公权力行为的严格法律束缚，是
常态法制下极不得已的作法，一旦发布紧急命令以解除法律对政府公权力的封印，恐怕才
是牺牲人权、破坏法制的开始。
然而，现行传染病防治相关法律，是否已能有效因应处理当前严峻疫情？尤其像是禁止人
民出国这种限制人民行动自由的措施，是否已提供主管机关明确的依据或授权？其规定内
容是否符合法治国家所要求的法律明确性与授权明确性原则？如果不符合法治国家的基本
要求，除了发布紧急命令外，是否可经由制定或修正法律方式解决此一违宪疑虑？依据现
行传染病防治相关法律之规定，禁止人民出国的可能法律依据，可能包括传染病法第7条
“有效预防措施”、第37条第1项第6款“其他经各级政府机关公告之防疫措施”、严重特
殊传染性肺炎防治及纾困振兴特别条例（以下称纾困条例）第7条“必要之应变处置或措
施”等规定，不难看出，上开规定都是具有高度不确定的概括空白授权规定，这也是各界
普遍质疑现行法是否空白授权政府发布出国禁令或上开现行法规定是否违反法律明确性原
则的主要理由。这些质疑，表面上看似乎言之有理，但个人以为恐怕是源自各方对于法律
处理例如环境保护、食品安全、医药基因等尖端生物科技、传染病防治等领域因高度科学
技术发展所衍生的“风险议题”时，所采取的管制措施与制度设计，有所误解所致。
简单来说，以传染病防治法制领域来说，由于传染病防治议题存有下列特质，导致法律不
得不大量使用概括抽象或不确定法律概念，或只能规定其管制目的而将相关管制措施的对
象范围、方法等事项以空白授权方式，交由主管机关裁量判断，使主管机关在传染病防治
领域取得广泛而弹性的管制权力，以因应不断变化发展的流行疫情之需要。这点，不仅前
开规定，事实上普遍大量存在于例如传染病防治法第3条之传染病的定义、分类及公告、
第4条之流行疫情与感染性生物材料的概念、第13条之感染传染病病原体之人及疑似传染
病之病人等规定中。这些传染病防治法制的特质，主要包括：(1)此类问题往往涉及大量
医药、公卫、生物科技等尖端科学技术专业知识；(2)传染病疫情影响层面除影响人民生
命、健康外，举凡经济产业、教育文化、观光交通等经济、社会活动等复杂、多元且互相
冲突的广泛利益，所有管制措施已不是单纯的科学判断决定，而是必须综合政治、经济、
社会、文化等复杂利益衡量、价值判断后的高度政治性、政策性判断；(3)主管机关为作
成上开判断决定，所能蒐集参考的传染病疫情与政经社文各项资讯，往往不完整且存有高
度不确定性；(4)传染病疫情的发生、传播往往讯息万变，多数措施须于紧急有限时限内
作成，且必须随时因应疫情等情事之变化，随时修正改变，也就是主管机关必须在有限且
不确定讯息的基础上，短时间内作成管制措施。
也就是因为上开传染病防治法制在事物本质上的特殊性，导致传染病防治相关法律无法如
同传统警察、建筑、租税等领域般，采用符合法律明确性要求（理解可能性、预见可能性
）的法律规定，或以法律具体明确授权方式进行授权。简单来说，由于传染病防治法制此
一特质，相关法律运用大量概括抽象或不确定的法律概念，或对主管机关进行空白授权，
正是这类法律规定外观上的明显特征。也正是因为如此，传统强调自实体法观点，以自由
、民主、法治国家所要求的法律优位、法律保留、法律明确性、授权明确性原则，以强力
监督制衡国家公权力行为适法性的模式，在面对传染病防治法制领域问题时，显得苍茫无
力、不知所措。正因在传染病防治法制领域，政府机关取得大量且几近空白授权的管制权
力，为避免此类政府公权力的恣意与滥用，最近关于风险领域的法理论发展，遂从功能最
适组织与正当程序观点，强调经由民主、专业、公开、透明的组织与程序设计，主张经由
组织与程序上的法律保留、法律明确性或授权明确性要求，以事前、事中、事后随时监督
控制政府公权力行为的适法性。以上开传染病法第7条“有效预防措施”、纾困条例第7条
“必要之应变处置或措施”等规定，是否违反法律明确性要求疑虑为例，既然传染病防治
领域运用不确定法律概念或空白授权为难以避免的不得不然的结果，那就无需过度执著于
法律文义本身是否足够清楚明确或能否经由法体系的总体解释方式使一般受规范的人民有
理解可能性及预见可能性，只要可以经由事前、事中或事后经由专业组织以及公开透明的
说明程序（这个过程就是风险法律领域所要求的经由正确资讯的即时公开、说明对拟规范
对象进行所谓的风险沟通程序），使原来不明确的法律规定能为一般人民得以理解、预见
该传染病防治必要措施的可能种类与范围，即可认为已符合民主、法治国家的基本要求。
这也是司法院释字第690号解释关于传染病防治法之强制召回隔离措施是否符合法律保留
与正当法律程序原则之要求，以及释字第767号解释关于药害救济法之“常见且可预期之
药物不良反应”规定是否符合法律明确性要求等释宪案中，大法官所强调的经由组织与程
序设计方式，使原来不明确的法律概念，获得符合法律明确性要求的理解可能性与预见可
能性的基本论点。从这一观点来说，陈时中部长每日至少一次，协同相关领域专家学者及
相关主管机关专业人员，随时召开记者会对外说明、沟通取得谅解，即可认为具有践行上
开组织与程序要求的目的与作用。
最后，在不确定的条件下，且必须紧急迅速作成高度专业及政治防疫处置决定的传染病防
治领域，即使政府当局对最近其所采各项限制人权措施，无法立即清楚说明其具体依据，
也不代表上开措施在现行法（如传染病防治法、纾困条例）上就没有依据（尤其就上开二
法的立法沿革的讨论过程来说，更是如此）。因此，质疑当前政府所采各项限制人权措施
，是否合宪，如果是出于学术讨论，或担心在紧急状态下政府公权力大幅扩张所衍生的法
治国家疑虑，固然无可厚非。但在明明有国会制定的法律可以依循的情形下，仍然要假藉
民主、法治国家之名，强要政府发布紧急命令，则有本末倒置之嫌。盖纵使对于现行所采
各项限制人权措施，其法律依据为何？是否违反法律保留、法律明确性原则等宪法上疑虑
，其解决方法也未必一定要发布紧急命令，当年为处理SARS事件即未采取发布紧急命令方
式，而是透过制定具有溯及既往效力的SARS纾困条例方式处理，这岂非更符合法治国家的
常态作法？更何况，难道发布了紧急命令，果真的可以解决现行法欠缺具体明确授权或不
符法律明确性要求的问题吗？恐怕紧急命令本身更容易使用概括、抽象、不确定法律概念
以及空白授权规定，事实上并不能真正解决空白授权或授权不明确的根本问题，这点，只
要看看之前四次所发布紧急命令的条文内容（尤其最后一次因921大地震所发布的紧急命
令），即不难得知。这种作法，恐怕才是真正解除法律对政府公权力的法律束缚封印，赤
裸裸置人民基本权利而不顾的灾难！
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