标题:
大巨蛋图利不法逐渐被稀释
内文:
台北市大巨蛋争议迟迟未能解决，市政府虽要求远雄必须在三个月内改善，否则，就为终
止契约的宣示，但能否解决问题，实不得而知，却已凸显BOT案纠缠于公、私法领域的复
杂关系。而如果以目前的发展来看，关于大巨蛋案所涉及的刑事不法，尤其是前总统马英
九所可能涉及的图利罪，恐将因此被稀释。
针对民间参与公共建设，依据政府采购法第99条，亦适用政府采购法的相关规定。故类如
大巨蛋BOT案，对外所为的招标与决标的程序与决定，就属行政行为，相对人若有不服，
自得为行政救济。惟就得标厂商与政府所签订的投资建设契约，却又属民法性质，若有所
争执，势必得以民事诉讼为解决。同时，在这样的逻辑思维下，如大巨蛋案免除权利金之
行为，恐也会落入私法自治的领域。
又依据促进民间参与公共建设法第12条第1项，关于政府与厂商间的权利义务，乃以契约
约定为原则，只有在无约定时，才适用民法的规定。所以，北市府在发现大巨蛋有重大瑕
疵时，欲依民法第514条第1项，在一年内可解除契约，乃以无特别约定为前提，若契约已
有特别规定，此条文即无用武之地。若强行解约，反可能使北市府步入进退两难之境地。
虽然，依据促进民间参与公共建设法第52条第1项，在碰到厂商兴建公共建设，出现工程
严重落后、重大瑕疵等状况时，主管机关除要求定期改善外，亦可接管转由第三方接手，
甚至终止契约等方式，以来避免类如大巨蛋之类的工程陷入僵局。惟此等规定，实赋予主
管机关极大的权限，就与契约平等的精神相违背，致仅能是最后与最不得已的手段。况且
，一旦市政府行使如此的强制措施，就正式宣告谈判破裂，此案就会进入长期，甚至是永
无休止的诉讼战，大巨蛋就肯定成为台湾最贵的废墟。
而大巨蛋案所牵扯出复杂的官商图利之情事与情结，若能加以证实与定罪，北市府自可主
张契约违反法律强制规定而无效，致无庸负起任何的买回责任，甚至还可因此向远雄请求
侵权行为或不当得利的赔偿请求。只是目前图利罪的成立，不仅在客观上要有图利行为，
更须在主观上明知违背法令。故以大巨蛋案免除远雄权利金来说，虽属图利，但依促进参
与公共建设法第11条，只言明签订契约时，应依据个案记载权利金，却无明文上、下限。
且依第12条第1项，关于此等契约乃被界定是私法关系，任何权利金的约定，即便下降至
零，也会被认为是私法自治的领域。
甚而证诸现行的BOT案，免除权利金者，亦所在多有，尤其在促进参与公共建设法中，多
有授权行政机关须给予得标厂商最优惠的租税与融资，则在法律授权极为广泛下，包括免
权利金与同意变更设计等等的图利行径，实难认定是违背法令，致陷入治罪困境。
更糟的是，现行图利罪并不处罚未遂，这也代表，即便能认有图利，但若无人受有利益，
也无法成罪。而最高法院于2013年3月曾做出决议，而认为须扣除建造成本、税捐及其他
必要费用后仍有所剩余，才能该当于图利罪的所谓获利。则于未来，不管北市府是请求远
雄拆蛋回复原状、第三方承担续建、自行鉴价买回或者进入长期诉讼战，于大巨蛋建造与
营运成本惊人，且已无启用后得以营利下，所谓解除或终止契约的动作，实等同宣告无获
利的可能性，故就算有公务员图利远雄，也将因此成为未遂，致属于刑法不罚的行为。若
果如此，大巨蛋案就从弊案、怪案中被正式漂白，涉及此案的相关公务员，自也从此脱身
。
故从大巨蛋的解约困境，就暴露出目前BOT案的一个大问题，即在强调契约私法化与自由
化下，不仅使政府无法有效施展公权力来制衡厂商，也使原应为公益存在且为大众所享有
的公共建设，成为不折不扣以利益为导向的商业中心。
而针对相关公务员的刑事究责，也
将因后续完全以民事途径为解决，致因此稀释犯罪的不法性。
出处:
http://tinyurl.com/h64t6ve
在既已签署的合约之下
柯屁下台就对了
2018唯一支持张善政
( 带领国冥党重返荣耀~ )