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作者: LeoCY (刘承又) 看板: PublicIssue
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时间: Fri Apr 15 21:33:52 2016
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苗博雅／肯尼亚事件：不怕拳头大的对手，就怕扯后腿的队友
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观点
苗博雅／肯尼亚事件：不怕拳头大的对手，就怕扯后腿的队友
文／苗博雅
Published in 报导者
2016.4.15
肯尼亚案涉及跨国刑事案件，依照国际法管辖权理论，跨国犯罪事件有：犯罪地（包括行为
地与结果地）、行为人国籍（主动属人）、被害人国籍（被动属人）、保护、普遍等五大
管辖原则。
由于目前没有国际条约规定国际刑事案件管辖权如何处理，犯罪行为、结果、国籍横跨多
国的犯罪事件，牵涉到国际法、各国国内法、政经实力与国际情势，经常是各执一词、各
有理据，在法律论述面无法断言绝对的胜败。最后的管辖往往是透过各国政府基于国际惯
例、各国之间的司法互助、引渡条约、个案协商等方式决定（注1）。
既然涉及协商，胜败的关键因素就在于国力及政府的谈判决心与能力。由于台湾的主权地
位尚十分脆弱，与大部分国家都没有司法互助协议，政府就个案逐一协商时，必须比其他
国家有更强的谈判能力，才能争取有利条件，累积惯例保障海外国民的权利。
中说中有理、台说台有理
国际法刑事案件管辖权并没有“排他性”，各国可各自主张，再透过协商、角力解决。以
肯尼亚事件而言，“遣返”和“引渡”就可推导出不同的论述。
若为“遣返”，本案非“原机遣返”而是“驱逐出境”，按照国际惯例，台湾可主张应遣
返至国籍地。
若为“引渡”，台湾可主张“行为人国籍”要求引渡至台湾；若中国主张“犯罪结果地”
及“被害人国籍”，台湾亦可争取与肯尼亚及中国交换侦查资料，台湾检察官依法展开侦查
，厘清是否有台籍被害人、主嫌是否在台湾策划犯罪，以对抗中国主张。
若遣返、引渡程序违背肯尼亚国内法或两公约（肯尼亚为两公约缔约国）或非洲人权公约，亦
可主张遣返或引渡程序违法。
再者，“有无管辖权”及“拘束人身自由是否合法”是两层次的问题，肯尼亚此次在法院宣
判无罪后强行拘留台人，并运用强制力将其交付中国，无视我国外交部已取得肯尼亚法院核
发之人身保护令，引渡程序是否符合肯尼亚国内法及其签订的国际公约，不无疑问。
另外，国际法上有“酷刑、死刑不引渡及违反公平审判之不引渡原则”，若台湾对中国司
法审判的独立性、公平性有所质疑，亦可主张肯尼亚引渡违反国际法。
中国有中国的主张，台湾也有台湾的理据，在法理上台湾并非无理取闹。台湾政府的责任
，就在于尽全力提出对台湾有利的主张，争取对国民有利的条件。
不怕拳头大的对手，就怕扯后腿的队友
肯尼亚遣送台人至中国，暴露台湾极度弱势的国际外交处境。
但令人民气愤、心惊的，不是中国的蛮横，而是政府的危机处理方式。套用马英九总统最
爱用的16字箴言，可谓：无力回天、自断手脚、左支右绌、放话误导。
从基本功“情资掌握及通报”显然就出了问题。外交部自2014年底获悉国人遭肯尼亚警方拘
留后，只有陆委会、警政署得到通报，负责主管国际及两岸司法互助的法务部竟然不在通
报范围内，直到2016年4月8日国人即将被遣送中国时才知情。
法律见解最重要的后勤补给队友，竟然直到比赛即将落败的时刻才加入队伍，难怪造成无
法阻止国民被遣送中国的极端不利处境。
外交部与陆委会在国际情势极度弱势之下，公开发言仍然措词严厉，尽力争取将国人遣送
回国。法务部本应扮演涉外机关的法律后援部队，尽力提出对台有利的法律理由，却多次
公开附和中国论调，大扯涉外机关后腿，让台湾处于更不利的地位。同时又以媒体放话误
导国民，角色错乱令人“叹为观止”。
正值两岸交涉协调之际，法务部国际及两岸法律司第一时间竟带头公开推销中国主张，表
示因“属地”及“便利法庭”，肯尼亚将台人遣送中国符合国际刑事诉讼管辖原则，令人诧
异其到底是台湾的代表，还是中国政府的代表？
本案的事实尚未清楚调查，台湾的检察官也未介入侦办，怎能确定被害人全部都是中国籍
？怎能确定犯罪结果只有在中国发生？
尚未看到中国官方提供的确切证据前，直接将2个重要论点拱手送给中国，未战先降，实
属不智。更有甚者，法务部竟以“不具名高层”的方式对外放话“千辛万苦将这些诈欺犯
‘护送’回台后，只能放人，”严重误导国人。
错误见解“带风向”为哪桩？
肯尼亚若将台人遣送回台，台湾检警调机关可继续侦查该案是否在台湾策划、主嫌是否在台
湾指挥，并进一步调查有无台籍被害人、是否将犯罪所得移转回台湾。若上述答案有一者
为是，检察官仍可依法起诉诈欺、洗钱等罪名。
而台湾与中国间有司法互助协议，中国亦可循正当法律程序请求台湾协助侦查，台湾政府
可对中国政府开出条件，在确保国人可受公平审判、人权保障，若有罪确定则引渡回台服
刑等前提下，先将国民接返回国，再依正当法律程序移往中国受审。绝非“护送回台、只
能放人”。
按照我国刑法，电信诈欺的刑度为“一年以上、七年以下”，依法不能易科罚金，而且依
“一罪一罚”（骗一人、罚一次）最重可合并执行30年有期徒刑，已是仅次于无期徒刑、
死刑的重刑。同时，我国刑法的“没收”制度，亦可将诈骗所得全部收归国有。
但法务部长罗莹雪竟多次公开附和“我国法院判决不够重甚至可易科罚金、我国对于电信
诈欺的刑度不够重、送到中国审判才能惩治”等说法，不仅为中国官方论述背书，更是以
错误法律见解误导国民，愧对法务部长职责，甚至与其律师身分皆不相称！
而另值得注意的是，此次事件有一泰国籍人士与台人共同涉案，肯尼亚则是将其遣返泰国。
泰籍人士未被遣送中国，所彰显的，即是中国对此案并无绝对排他性的管辖权，中国或许
基于外交或其他因素不愿与泰国冲突。
若详加研究该泰籍人士未被遣送中国的原因，很有可能就是我们破除中国“属地主义”、
“便利法庭”、“打击犯罪优先”等论点的关键所在。
但法务部长罗莹雪于立法院答询时，却轻佻儿戏地回应，“我们不知道为什么他们把泰国
人送回泰国去，可能是因为他们没有骗大陆人，因为他们只会讲泰国话。”不但未掌握确
实情况、深入研究，反而想方设法为中国的论述擦脂抹粉。
未来中国政府面对外交部、陆委会的交涉要求，只需将台湾法务部官员的发言“复制贴上
”让中华民国“左右互搏”即可。
而对于类似的国际事件，中国官方更可声称台湾政府已承认中国的管辖权优先于台湾管辖
权，官员自述台湾是诈骗天堂、多判处易科罚金等，让肯尼亚事件成为“通例”。
为何按月领取税金的官员在关键时刻竟不惜以错误法律见解成为中国的和声天使？不知纳
税人心中有无被诈骗的羞愤感？
世上没有包赢的球赛，尤其台湾是国际弱队，时常被中国强权霸凌。若政府有做到事前辛
勤备战、事中团结对外、事后认真检讨，相信国人不会苛责。
然而此事肯尼亚事件，投手群外交部和陆委会已经燃烧手臂（平日练球有没有认真那是另外
一回事），野手法务部竟然还在火车过山洞、传球挖地瓜，甚至打击时还像是故意挥空棒
，也难怪国人无法接受。
虽然团结一致对外不一定会成功，但，有扯后腿的队友，几乎就注定败局。
外交部、陆委会、法务部的应变不及、多头马车，让台湾先天不良、后天又失调，而“一
中原则”因肯尼亚、中国的里应外合再下一城，更是在原已脆弱的国际空间上增添伤痕。
新政府的严峻挑战：中国片面改变现状
依照国际惯例，涉及多国管辖权竞合的刑事案件，处置方式皆是由各国协商、交涉后共同
决定。肯尼亚事件最使国际社会议论之处，是中国、肯尼亚竟可“无视亦有管辖权之台湾政府
的强烈请求”迳自将人绑赴中国，简直是中国阻挠台湾加入WHO时“谁理你们，早就给拒
绝了”的翻版。
台湾被中国拒于国际组织门外时，国人一致愤怒；但肯尼亚事件中国政府与部分台湾官员联
手举起“打击犯罪”的大旗，竟成功诱使舆论失焦，忽略肯尼亚事件的本质是“自始拒绝台
湾上国际司法交涉、互助的谈判桌”，让部分国人在不自觉中，竟容许中国打压台湾的国
际空间。
对等尊严的合作模式，应是台湾人遣送回台，中国人遣送回中，再依照台湾与中国之间的
司法互助协议，协商决定如何侦查、审判。
2011年菲律宾事件后，台湾和中国已达成“各自接返己方人员”的协议。
但中国以肯尼亚案建立“阻止台湾加入引渡前谈判，不分台湾、中国人，皆遣送回中，再由
台湾向中国请求协商”，在“一个中国”的大旗下，隐约是欲将“涉台国际刑事案件内政
化”的策略。
面对中国片面改变现状，推翻2011年的“东南亚互助模式”（注2），主张两岸关系“维
持现状”的新政府，岂可不慎？
“强化主权”是强化追诉跨国犯罪力量的不二法门。台湾长期有众多危害经济秩序、掏空
、五鬼搬运的白领经济重罪犯优游海外，即是因为台湾的主权力量不够，在谈判桌上时常
吃亏。而中国正是包庇最多台湾经济重罪犯的国家。
若我们将打击犯罪的希望寄托于中国的不正当法律程序，无异于与虎谋皮。未来其他国家
若援用肯尼亚案模式，台湾的处境将从“国际协商常败军”沦落至“取消参赛资格”，欲引
渡重罪犯回台皆须看中国脸色，打击犯罪更加不易。中国此次尝到甜头，未来再度举起打
击犯罪的旗帜，行打压台湾国际空间之实，并进一步弱化台湾自主打击跨国犯罪的力量，
新政府与国人不可不慎。
肯尼亚事件所侵犯的，不只是被遣中者的基本人权，更伤害台湾原已脆弱的主权基础和狭窄
的国际空间。
中国政府对台湾向来寸土不让、软土深掘，未来类似事件势必再次发生，即将就任的新政
府，应于就任后严正向国际社会传达台湾立场，驳斥部分官员错误发言，并以肯尼亚事件为
借镜，莫再重蹈多头马车、各自为政的覆辙。
【注释】
注1：有论者主张，中华民国刑法第7条规定“本法于中华民国人民在中华民国领域外犯前
二条以外之罪，而其最轻本刑为3年以上有期徒刑者，适用之。”电信诈欺最轻本刑是1年
以上，境外电信诈欺不适用我国刑法，因此台湾无管辖权。
然而，“国际刑案管辖权”和“刑法效力范围”是两个不同问题。刑法7条处理的是后者
，但前者是依照国际法决定。国际刑事案件管辖权是依照：领域、行为人国籍、被害人国
籍、保护、普遍等五大原则决定。各国内国自行制定的内国法只能决定该国刑法适用范围
。
若以各国自行制定的刑法来决定国际案件管辖权归属，假设某国制定“全世界刑事案件皆
适用本国刑法”，就能片面取得全球刑案的管辖权吗？这显然是十分荒谬的结果“国际刑
案管辖权”和“刑法效力范围”两者不可混为一谈。
注2：本文完成后，新闻披露马来西亚亦发生原已预定依东南亚互助模式，将台人遣送回
台，中国却派遣专机向马来西亚要求遣送台人至中国之事件。显然中国有意复制肯尼亚模式
。
【转录连结】
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【转录心得】
苗博雅的讲解真的浅显易懂，能够解决很多国人的疑惑。