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作者: adst513 (午安) 看板: Gossiping
标题: [爆卦] 人权与正义 蔡宗珍教授
时间: Thu Mar 20 20:36:05 2014
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最赶时间的先跳结论 稍微赶时间的看上色 文很长 全看的自己加油
我的结论
1-1.非欧盟的主权国家内 任何国际性条约都需经国会通过才有效(审议)
1-2.国家行政权谈条约 国家立法权决定是否通过条约
2.国际间谈判后产生的行政命令(国际行政协定)必须比照国内行政命令
必须得到现有法律明文授权 经立法院的委员会存放备查
但并不需要动用立法院院会(国会表决)
3.大法官释字329号 两岸协定不属于国际协定
4-1.根据两岸人民关系条例 两岸协议需立法或修法时 须经国会通过方始有效(审议)
4-2.不需要立法或修法时 要送立法院备查(行政命令为存放备查)
根据这些结论 新的战场就是"服贸到底是不是属于应该立法修法的范围"
正方:服贸应当修法或以法律定之
反方:服贸不需修法或以法律定之
《人权与正义》蔡宗珍教授
各位同学，
好几位同学不约而同地写信来问，国民党想让服贸协议直接在立法院以存查方式处理，
是否违反程序正义；行政部门可以自行去签了服贸后，要求立法院、全国人民认帐吗？
很高兴看到越来越多的同学想要了解这件争议的源由。我们只有认识到问题所在，
才能真正思考问题、作出独立判断。为此，我就又写了这封很囉唆的信跟大家分享。
我衷心希望下面写到的东西，能成为你我的“常识”，
而不再是高墙深院内的“法律专业知识”。
先简单地说我的看法。我不认为马政府想让服贸协议以存查方式在立院过水，
只是违反“程序正义”而已。我认为那是违宪的行为！
谈这个问题，我们要先了解国际性约定（广义理解，包括各种国际条约、协议、
协定等国际间的约定）如何成为拘束一个国家的权力机关与人民的“国内法”。
首先一个基本的大前提认识是，在一个主权国家，除非像欧盟那样特殊的超国家组织
（请注意，不是国际组织international，而是超国家组织supranational，
到现在为止全世界只有一个超国家组织，就是欧盟），否则该国家的宪法恒为最高、
最优越之法，人民选出民意代表组成国会所制定的法律也不能牴触宪法。而外国的宪法、
外国的法律、国际间的约定（不管称作条约、公约、协定或协议），理论上都不能直接成
为一个主权国家有效的国内法（否则还如何说是“主权独立”？！）。外国法不谈，
就国际性约定来说，任何的国际性约定一定要有该国的国会以事前立法同意，
或事后的国会批准程序，始得产生国内法的效力，得依其内容拘束国家机关与人民。
我国原则上亦如此，因此，行政院有拟议条约案之权，而立法院则有审议条约案之权，
总统有依宪法规定之缔结条约权（基本上是如同公布法律般的象征性权力，
不是可实质上自为决定是否缔结条约之权）。
在实际运作上，由于国际性约定是国与国间的约定，要签订国际性约定，
一定要由国家行政部门代表该国家出面讨论拟约定之内容，
无论如何都不可能由国会出面来签署。因为，所有国会议员组成的合议体才是国会，
个别的国会议员或国会内的委员会都不等于国会，也无法代表国会
（在我们，只有立法院院会才是宪法上真正的“立法院”，个别立法委员
、立法院内的各种委员会都不是宪法上所称的“立法院”）。
也因此，国际性约定，尤其是日后要取得相当于“法律”地位的国际条约、国际公约、
国际协定等，其整个作业程序流程通常是：
政府派出授权进行谈判之代表，经由磋商讨论后，签订草约，政府认可后，
通常便会由有权的政府代表以国家的名义签署各该国际条约、国际公约、国际协定等等，
但此时国际性约定原则上尚未生效，必须等到政府将以签署的国际性约定送至国会，由国
会审议通过后，再由总统依宪法公布，始得产生国内法的效力，这就是我们说的“国会对
于条约案的批准程序”。国际法上的作法，通常都会在签署的国际性约定中加入“应经国
会批准始生效”的保留条款。国会批准程序本质上与立法程序无异，只不过省略了法案与
对案等的讨论过程，因此，立法程序上往往会省略一些不必要的部分，我国立法院职权行
使法便规定条约案之审议仅以二读会行之。但即便是二读会议，也仍是不折不扣的“议案
审议”，应有实质讨论，以条约案而言，原则上自应逐条就实质内容讨论审议。审议结果
，当然可以不通过某些先前所签署之约定的若干条文，甚至也可以全部否决，不批准该国
际性约定。这在国际上是常有的例子（当年欧盟宪法条约签署后，正因为有几个国家未能
通过内国批准程序，导致最后已签署的欧盟宪法条约功败垂成，完全破功）。如果一个总
统讲出类似“服贸协议一定要过，这是诚信问题”，似乎以为政府代表已经签了服贸，国
会就一定要认帐，这是与“鹿耳朵里的毛”一样等级的笑话！
在种种国际性协定中，有一种特殊的情形被认为签署后不必再经国会实质审议批准，
只需在国会由委员会简易形式审查后，报请立法院院会存查即可，这是针对只是相当于
“行政命令”的国际性行政协定而言。行政命令在我国法体系下是一种由法律授权行政机
关所订定的行政法规，其地位低于法律，且不得违反法律。立法院立法授权行政机关订定
行政命令后，行政机关所订定的行政命令依法仍然要回报于立法院，但立法院主要只是作
一下形式性的控管，因此通常是由委员会审查没问题后，就报请院会存查。
实务上有认为如果立法院制定的法律已授权行政机关得订定行政命令，
行政机关在授权范围内与他国所缔结的国际性约定，便只是“国际行政协定”，
应认为已在法律授权范围内，所以国会已经“事前同意”了，所以对于行政协定，
只需如同国内行政命令的审查程序，由委员会审查后就报院会存盘（也就是只是一种报告
案）。
大法官在1993年作成的释字329号解释，曾明确表明上述见解：“总统依宪法之
规定，行使缔结条约之权；行政院院长、各部会首长，须将应行提出于立法院之条约案
提出于行政院会议议决之；立法院有议决条约案之权…
依上述规定所缔结之条约，其位阶同于法律。故宪法所称之条约，系指我国
（包括主管机关授权之机构或团体）与其他国家（包括其授权之机关或团体）或国际组织
所缔结之国际书面协定，名称用条约或公约者，或用协定等
其他名称而其内容直接涉及国防、外交、财政、经济等之国家重要事项或直接涉及人民之
权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协定等名称而附有批准条
款者，当然应送立法院审议，其余国际书面协定，除经法律授权或事先经立法院同意签订
，或其内容与国内法律相同（例如协定内容系重复法律之规定，或已将协定内容订定于
法律）者外，亦应送立法院审议。其无须送立法院审议之国际书面协定，以及其他由主管
机关或其授权之机构或团体签订而不属于条约案之协定，应视其性质，由主管机关依订定
法规之程序，或一般行政程序处理。”
看起来大法官这号解释作得义正严词，理应解决了国际性约定是否应送立法院
审议的问题才是，怎么持续有争论？问题就出在这号解释的解释理由中，
大法官特别声明，“…台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协
定，应否送请立法院审议，不在本件解释之范围…”。也就是说，大法官暗指了两岸关系
不是国际关系，两岸间的协议不是该解释所称“国际书面协定”，
似乎认为未必须送立法院实质审议！这号解释埋下了从ECFA到服贸朝野爆发审查争议的种
子，也让两岸关系的定位更加暧昧化。
在这样的背景认识下，我们回过头来问，从ECFA到服贸协议，对我国未来产业与经济
环境影响之钜大，已无庸多言。为什么马政府还下令立法院国民党党团务必于最短的时间
内通过服贸协议的存查程序，不让立法院逐条审议？对此，两岸人民关系条例一项暧昧的
规定让马政府有某种“欺骗外行”的机会。
两岸人民关系条例第5条规定：
“（第1项）…受委托签署协议之机构、民间团体或其他具公益性质之法人，
应将协议草案报经委托机关陈报行政院同意，始得签署。
（第2项）协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后
三十日内报请行政院核转立法院审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，
协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核定，并送立法院备查，其程序，
必要时以机密方式处理。”各位看懂了吗？这个政府想主张第2项后
段的情形，亦即ECFA、服贸是“未涉及法律之修正或无须另以法律定之者”…。服贸协议
内容涉及到许多原本行业管制对陆人放宽，各位觉得其内容会完全不涉法律修正？不必以
法律定之？先不论两岸人民关系条例是否真的具有“外于宪法”的地位，仅从该条例的规
定来看，如何能脱免立法院的实质审议权呢？
我们一定要具备足以看破一个妄想愚民的不高明政府的“手脚”！我们终究也得面对一个
不愉快的难题：我们究竟要怎么看待对岸这个从不把我们当成国家的“国家”？
蔡宗珍