整个“宪法法庭 112 年宪判字第 14 号”内容，看起来有够长
但为示澄清，节录如下：
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参、形成主文之法律上意见
一、据以审查之宪法权利
宪法第16条保障人民之诉讼权，其意旨在使人民于其权利遭受侵害时，得依法向法院提起
诉讼，请求依正当法律程序公平审判，而获及时有效救济，以贯彻有权利即有救济之宪法
原则。至于诉讼救济之程序、要件、审级等重要事项，原则上应由立法机关衡量诉讼案件
之种类、性质、目的及司法资源有限性等因素，以法律定之。是立法机关就诉讼制度之具
体内容，自有一定之形成空间，本庭原则上应予尊重；惟如涉及诉讼权保障之核心内容（
司法院释字第752号及第761号解释参照），则为立法形成之界限，而应加强审查。然因刑
事诉讼攸关犯罪追诉、论罪科刑等刑事正义之实现，且与被告人身自由等重要权利密切相
关，是相较于民事、行政诉讼等其他诉讼程序，刑事诉讼程序自应受宪法正当法律程序原
则更严格之要求，自不待言。
按法官回避制度之目的在确保法官公正审判，以维护诉讼救济之功能，是法官回避制度为
诉讼制度之重要事项，原则上应由立法者以法律定之。于我国刑事诉讼程序，立法者除于
刑事诉讼法第17条明定8款法官应自行回避事由外，另于同法第18条第2款明定如有上述8
款以外之事由，足认法官执行职务有偏颇之虞，当事人亦得声请法官回避。惟所谓“有偏
颇之虞”固与维持公正审判之外观或实质相关，然所可能涉及的事由相当多样，其解释适
用亦容有一定之判断余地。上开法官回避事由是否必然涉及宪法诉讼权保障之核心内容，
仍须个别认定，难以一概而论。
就此，司法院释字第761号解释曾明示以下二种情形，已涉及诉讼权保障之核心内容，而
为宪法所要求之法官回避事由：（一）法官因个人利害关系，与其职务之执行产生利益冲
突；（二）法官因先后参与同一案件上下级审判及先行程序之决定，致可能产生预断，因
而使当事人丧失审级救济利益。上开解释虽系就法官参与同一智慧财产权事件所生之各种
诉讼（民、刑事与行政诉讼）应否回避所为之解释，然其所阐释之诉讼权保障核心内容，
就所涉法官回避事由之宪法争点而言，仍足以为本件可资援引适用之裁判先例。
按上开释字第761号解释所称法官预断影响之风险，系指会因而损及人民就同一案件之“
审级救济利益”者，始构成宪法要求之法官回避事由（司法院释字第761号解释理由书第
15段参照）。然就法官因曾参与同一案件之先前审判所致之预断风险，是否即必然会使当
事人丧失其审级救济利益，毋宁其关键在于：法官参与先前审判是否会发生“审查自己所
作裁判”之情形，以致该法官再次参与之审判于实质上已难发挥救济实益。于下级审法官
就同一案件再参与上级审裁判之情形，因系“审查自己所作裁判”，故必然损及当事人于
该上诉审之审级救济利益。基于同一法理，如参与确定裁判之法官，再参与就该确定裁判
所提起之再审或非常上诉程序，即使不涉及通常救济程序之审级利益，因仍会发生“审查
自己所作裁判”之情形，致当事人丧失其非常救济利益，从而原则上亦应属宪法所要求之
法官回避事由。反之，法官纵曾参与同一案件之先前审判，如无“审查自己所作裁判”之
情形，即不必然属于宪法所要求之法官回避事由。
是法官就其审判之个案如有“利益冲突”及“审查自己所作裁判”两种情形之一，自难期
待其公正审判，且亦将损及当事人之救济利益，从而即应回避而不得参与该个案之审理、
裁判，此乃宪法所要求之法官回避事由。相关诉讼法规如容许法官于上述两种情形得不回
避或未规定应回避，该法规范应属违宪；法官于有上述两种情形之一时，未回避而参与个
案之审判，该个案裁判亦属违宪。
由于“利益冲突”和“审查自己所作裁判”均属抽象概念，故立法者仍得考量法官回避之
目的（如提升人民信赖、维持公正审判外观等）、相关程序类型（如刑事、民事或行政诉
讼、上诉或抗告程序、发回更审程序、非常救济程序等）、实体及程序利益（如避免裁判
歧异、促进裁判效率等）、司法资源配置（如法院组织员额之事实上限制）等各项因素，
就其具体内容及适用范围为适当之决定。如刑事诉讼法第17条第1款至第7款规定即系立法
者就利益冲突类型内容之具体化决定，同条第2款规定之亲等范围即为该特定情事适用范
围大小之决定。于立法未明文规定时，各级法院亦得本于法官自治原则，自订不牴触上位
规范之补充规范。至于上述两种情形以外之其他回避事由，如立法者以法律或各级法院以
其分案规则，另列为法官回避事由，以扩大对人民诉讼权之保障，自属宪法所许。
至就立法者或各级法院所定回避事由，包括上开“利益冲突”、“审查自己所作裁判”类
型，或就其他法定应回避事由（如“有偏颇之虞”）之具体内容及适用范围，是否属宪法
所要求之法官应回避事由，发生争议（如终审法院只有一庭，对其确定裁判声请再审时之
法官回避问题），本庭则应本于宪法诉讼权及正当法律程序原则之要求，综合并权衡上开
回避目的、相关程序类型、实体及程序利益、司法资源配置等各项因素认定之。
二、本判决所涉法官回避事由之类型、审查标的及争点
查本件各声请人据以声请系争规定等法规范违宪所涉之法官应自行回避事由可分为：就同
一案件，（1）再审或非常上诉程序法官曾参与确定前裁判（包括历审裁判）（类型一）
、（2）第三审法官曾参与同属第三审之先前发回裁判（类型二）、（3）第二审或第一审
更审程序法官曾参与发回更审前之同审级先前裁判（类型三）等三种类型。上述三种类型
均涉系争规定是否违宪及系争解释应否变更的宪法争点，上述类型二另涉系争要点一、系
争要点二第1款及第2款及系争决定，类型三则另涉系争判例之审查标的。
按上述三种类型所涉回避事由，均系法官就同一案件曾参与先前裁判，致可能已有预断之
“审查自己所作裁判”类型，而非“利益冲突”类型。是本件就上述三种类型所审查之各
该法规范是否违宪，关键在于：法官因参与同一案件先前裁判所生之预断，是否已构成“
审查自己所作裁判”之情形，而必然影响刑事被告之审级或非常救济利益？
三、主文第一项部分：系争规定合宪，系争解释毋庸补充或变更
系争规定将“曾参与前审之裁判者”列为法官应自行回避事由，依系争解释，系争规定所
定“前审”系指于刑事救济程序中，法官于同一案件曾参与“下级审”之裁判。
按于上述类型一，由于再审及非常上诉系裁判确定后的特别救济程序，已与被告于通常救
济程序之审级利益无涉，从而应非系争解释所称上下级审之情形。至于此种类型之法官重
复是否亦有“审查自己所作裁判”之情形，致明显损及被告于非常救济程序之救济利益，
从而牴触宪法诉讼权保障之核心部分，而为宪法要求之法官回避事由，则属另一问题（见
本判决理由第71段至第85段）。
又在刑事救济程序中，法官曾参与发回更审前同审级法院之先前裁判，不论是上述类型二
或类型三，均属法官参与同审级之前、后裁判。于类型二之情形，该第三审法官所审查者
系再次上诉之第二审更审裁判；于类型三之情形，该第二审法官系审查第一审判决，第一
审法官系审判检察官提起之公诉或自诉人之自诉，都不是审查自己所作之先前裁判。纵同
一审级之前、后次裁判法官有重复，各该审级在程序上仍系完整的一个审级，刑事被告并
未因此丧失该审级之救济利益。至于法官因曾参与同一案件于同审级之先前裁判所生之预
断风险，是否必然构成法官有偏颇之虞，且为宪法所要求之法官回避事由，则属另一问题
（见本判决理由第103段至第122段）。
综上，系争规定之所以要求曾参与“前审”裁判之法官应自行回避，其目的系在维护被告
于刑事诉讼之审级救济利益。是系争规定所称前审，系指于刑事通常审判及救济程序中，
法官于同一案件“曾参与下级审之裁判”之情形，不包括法官“曾参与确定前裁判”，也
不包括法官“曾参与同一审级之先前裁判”之情形。如此解释，也与司法院释字第761号
解释将审级救济利益纳入诉讼权核心保障内容之意旨一致。就此而言，系争规定与宪法保
障人民诉讼权之意旨并无牴触，系争解释亦无补充或变更之必要。
四、主文第二项部分：曾参与确定裁判之法官于再审及非常上诉程序应回避
如前所述，系争规定所称“前审”，依系争解释，系指刑事通常审判及救济程序之下级审
，例如第三审之前审为第二审及第一审，第二审之前审为第一审。依系争规定之文义及规
范意旨，就再审或非常上诉程序而言，刑事诉讼之通常审判及救济程序显然不是系争规定
所称之前审。
对照行政诉讼法第19条第5款“曾参与该诉讼事件之前审裁判”及第6款“曾参与该诉讼事
件再审前之裁判”之规定，可知行政诉讼法第19条第5款规定所称“前审”，亦仅指“下
级审”，而不包括“再审前之裁判”（即“裁判确定前之通常审判及救济程序”）。故如
参照上开行政诉讼法类似规定而为体系解释，系争规定所定之前审，应不包括“据以声请
再审或提起非常上诉之确定裁判及其历审裁判”。
再者，行政诉讼法第19条第6款明文规定法官曾参与该诉讼事件再审前之裁判，应自行回
避，但其回避以一次为限。又司法院释字第256号解释也已释示：“……对于确定终局判
决提起再审之诉者，其参与该确定终局判决之法官，依同一理由，于再审程序，亦应自行
回避。惟各法院法官员额有限，参考行政诉讼法第6条第4款规定意旨，其回避以一次为限
。……”可见我国行政诉讼及民事诉讼程序早已要求曾参与各该通常审判及救济程序之法
官，于各该再审（其事由均包括事实及法律错误）之非常救济程序均应回避（然均各以一
次为限），独独刑事诉讼程序迄今欠缺类似之明文规定。
是现行刑事诉讼法并未明文要求曾参与确定裁判及其历审程序之法官于同一案件之非常救
济程序亦应回避。在法院实务上，最高法院110年度台抗字第1501号刑事裁定则参考司法
院释字第256号解释意旨，要求“曾参与原确定判决之法官，于再审案件，应自行回避。
”但似亦以回避一次为限。至于就非常上诉案件，实务上仍无类似之回避要求。
按刑事诉讼法所定之再审及非常上诉程序，其事由虽各为事实错误（刑事诉讼法第420条
规定参照）或法律错误（违背法令）（刑事诉讼法第441条规定参照），然二者都是刑事
诉讼法就刑事裁判确定后所设之特别救济程序，再审之主要目的在避免错误或冤抑，而与
上诉、抗告等审级制度所提供之救济功能类似。非常上诉之主要目的系为统一法令见解，
另亦兼有维护被告审级利益之功能（刑事诉讼法第447条第2项规定参照）。然无论是再审
或非常上诉程序均系以确定裁判为其审查标的，再审或非常上诉程序之审理法官如曾参与
确定裁判，则无异是容许同一法官于非常救济程序中审查自己所作裁判，并期待该法官发
现、纠正自己的错误，这不仅是当事人或第三人所难以信赖，甚已明显穿透公正审判之外
观，足以对法官之公正性产生合理怀疑，从而损及刑事被告之非常救济利益。
次按刑事诉讼程序涉及被告之人身自由、生命权等重要权利，刑事确定裁判对于被告权益
之不利影响，通常更甚于民事或行政诉讼之裁判。故就正当法律程序及诉讼权之宪法保障
而言，刑事诉讼程序在原则上应高于民事或行政诉讼程序，至少不应低于后者。现行刑事
诉讼法对此明显牴触刑事诉讼当事人诉讼权保障之规范漏洞，自应迅予填补。
是法官就同一案件，曾参与据以声请再审或提起非常上诉之刑事确定裁判者，于该再审（
包括声请再审及开始再审后之本案更为审判）程序及非常上诉程序，均应自行回避，不得
参与审判，且不以一次为限，以贯彻法官不得审查自己所作裁判之原则，并维护当事人之
非常救济利益。故如当事人就同一案件先后多次声请再审，或检察总长就同一案件先后多
次提起非常上诉，曾参与确定裁判之法官，于各该再审及非常上诉程序，均应自行回避。
以再审程序而言，曾参与确定裁判之法官，就是否开始再审之程序，及裁定开始再审后之
本案更为审判程序（刑事诉讼法第435条及第436条规定参照），皆须回避。至参与开始再
审裁定之法官，继续参与开始再审后之本案更为审判程序，因无“审查自己所作裁判”之
问题，则毋庸回避。就非常上诉程序而言，曾参与确定裁判之法官，于最高法院就非常上
诉程序（包括判断是否有理由，及认有理由后撤销原判决、另行判决）（刑事诉讼法第
446条及第447条第1项规定参照），固均应回避。然如最高法院认非常上诉有理由，撤销
原判决后，依刑事诉讼法第447条第2项规定发由原审法院更为审判，原确定判决既经撤销
而不复存在，该原审法院又须受最高法院非常上诉判决意旨之拘束，是该更为审判程序之
性质实与同一案件于发回后由原审法院所为之更审程序类似。如本判决理由第113段至第
120段所述，曾参与更审前裁判之法官得再参与同审级之更审裁判，既毋须回避，则曾于
原审法院参与确定裁判之法官于“非常上诉有理由后发由原审法院更为审判程序”，亦系
参与同审级法院就同一案件之前、后裁判，得不回避。
惟再审或非常上诉程序系刑事裁判于穷尽通常救济程序确定后，立法者所提供之额外救济
程序，容有较大的刑事诉讼政策决定空间，故就其事由、次数、程序等，立法者原应享有
较为宽广之形成自由，而得与通常救济程序为合理之不同规定。按刑事诉讼法对于声请再
审或提起非常上诉均无期间、次数限制，就不同原因亦得分别声请再审，而有多次再审或
非常上诉之可能。综合考量并权衡上述各因素后，本庭认为：于再审或非常上诉程序应回
避之法官，系指曾参与确定裁判本身之法官，不包括曾参与裁判确定前之历审裁判者。盖
再审或非常上诉系以确定裁判本身为其审查标的，而非直接审查确定前之历审裁判。就裁
判确定前之历审裁判而言，不论是同属第三审之先前发回判决，或据以上诉第三审之第二
审（包括更审）裁判，或业经第二审法官审查之第一审裁判，均非再审或非常上诉法院所
直接审查之标的裁判，而不致发生“审查自己所作裁判”之情形。是曾参与裁判确定前历
审裁判之法官，如未参与作成该确定裁判本身，于该确定裁判之再审或非常上诉程序，得
毋庸回避。
至于本即毋须回避且曾参与同一案件再审或非常上诉程序裁判之法官，于就同一案件再次
声请之再审或提起之非常上诉程序，亦毋须回避。按此等先后声请之再审或提起之非常上
诉，均系对同一法院提出，与法官就同一案件参与同审级先后裁判之情形类似，且其所审
查者均系各该确定裁判，而非自己先前曾参与作成之再审或非常上诉裁判。是曾参与再审
或非常上诉程序之法官，于同一案件嗣后再度声请之再审或提起之非常上诉程序亦毋庸回
避。并此指明。
又当事人如就第二审或第一审法院于开始再审后本案更为审判程序之裁判，或就最高法院
认非常上诉有理由后发由原审法院更为审判之裁判，再向其上级审法院寻求救济，即与通
常救济程序无异。就各该救济程序中之法官回避事由，除得适用刑事诉讼法相关规定外，
并得依其情形及本判决意旨，适用系争规定、系争解释、系争要点一、系争要点二、系争
决定或系争判例。均并此指明。
综上，法官就同一案件曾参与刑事确定裁判，于该确定裁判之再审（包括声请再审及开始
再审后之本案更为审判）或非常上诉（包括判断是否有理由，及认有理由后撤销原判决并
另行判决）程序，应自行回避，不得参与审判。刑事诉讼法未明文规定上开法官回避事由
，与宪法第16条保障诉讼权之意旨有违。有关机关应于本判决公告之日起2年内，于刑事
诉讼法明定上开法官回避事由。于修法完成前，刑事诉讼再审及非常上诉程序之新收与系
属中案件，审理法院应依本判决意旨办理。
依上开本判决意旨，于再审或非常上诉程序，宪法所要求之应回避法官虽以曾参与确定裁
判本身之法官为限，而不包括曾参与裁判确定前之历审裁判者；又于最高法院认非常上诉
有理由，依刑事诉讼法第447条第2项规定发由原审法院更为审判之情形，曾参与确定裁判
之法官固得参与该更为审判程序，毋庸回避。然如各级法院并无员额限制之事实上困难，
而于其分案规则进一步要求曾参与裁判确定前历审裁判之法官亦应回避，或要求曾参与确
定裁判之法官不得再参与非常上诉有理由后发由原审法院更为审判程序，以扩大对人民诉
讼权之保障，自属各级法院本于司法自主、法官自治之决定，亦为宪法所许。并此指明。
至于行政诉讼或惩戒程序之再审程序，曾参与再审前裁判之法官，是否属宪法所要求之应
回避事由？如为肯定，究应限于参与确定裁判本身者，或亦应包括曾参与裁判确定前之历
审裁判者？又其回避是否以一次为限？因不同诉讼及程序类型之再审事由及要件仍有不同
，且非本判决审理标的，是立法者或各该法院仍得斟酌各该诉讼及程序类型之不同，而有
不同之规定，并此叙明。
五、主文第三项及第四项部分：系争要点一、系争要点二第1款、第2款及系争决定，均合
宪
系争要点一及系争要点二第1款规定最高法院第三次发回更审以后之刑事上诉案件（即最
高法院就同一案件之第四次审判起），均分由最后发回（即第三次审判之最高法院更二审
）之原承审法官办理，致上诉最高法院之案件自更二审起均由最高法院同一承审法官办理
，此即所谓更二连身条款（参附图一）。又系争决定及系争要点二第2款规定经最高法院
发回更审后再行上诉之重大刑事案件，一律交由撤销发回判决（即最高法院第一次审判）
之原承审法官审理，此即所谓重大连身条款（参附图二）。
https://i.imgur.com/NqbQF4b.jpg
（一）系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款、系争决定及系争要点二第2款之重
大连身条款之订定经过
（1）系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款订定经过
司法院于76年间为提升办案效率，先于同年1月10日以（76）院台厅二字第01186号函询最
高法院可否试办“就第二次以上发回更审之民刑事上诉案件，分由最后发回之原承办法官
办理”（即“更二连身”），惟最高法院检讨后认无试办必要。同年3月13日司法院再以
（76）院台厅二字第02453号函令最高法院试办，经最高法院于76年3月18日召开76年度第
3次民刑事庭庭长会议，决定自76年3月16日起试办上开更二连身条款，并以76年3月23日
（76）台文字第0203号函复司法院备查。后最高法院再于76年9月22日召开76年度第6次民
刑事庭庭长会议，通过“最高法院更二以后之民、刑事上诉案件分案暂行办法”，正式实
施更二连身条款。上开暂行办法于78年2月22日修正更名为“最高法院第二次发回更审以
后之民、刑事上诉案件分案实施要点”，80年8月16日再修正为系争要点一，施行迄今。
后系争要点一曾于98年、101年、103年修正文字，108年修正更名为“最高法院第二次发
回更审以后之民刑事上诉案件分案实施要点”（此为现行规定），内容均相同。又最高法
院于107年9月19日发布之最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项（系争要点二）第1
款规定嗣亦纳入上述更二连身条款，内容相同。
系争要点一（即上开80年版最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要
点第2点）规定：“更二以后之案件，依保密分案程序（在保密送案簿记载某股承办）由
原承办股办理。”依此规定，高等法院更三审上诉最高法院之案件，亦即最高法院第二次
以上发回更审之民事及刑事上诉案件，一律分由最高法院更二审之原承审法官办理。且不
论之后再发回多少次，于又上诉第三审时，均仍分给同一位承审法官，因此实务上称为“
更二连身条款”。
（2）系争决定及系争要点二第2款之重大连身条款订定经过
与此同时，司法院所属各级司法首长座谈会于78年3月23日召开会议决议：“第二审法院
判决上诉之重大刑案，如经第三审法院撤销发回，……第二审法院更行判决后上诉时，仍
分由第三审法院原承办股继续办理”，司法院并以78年3月30日（78）院台厅二字第02845
号函知最高法院办理。
后最高法院于83年12月1日召开83年度第8次刑事庭庭长会议决定：“二、重大刑案……撤
销发回后再行上诉之案件，仍分由原承办股办理。”此即系争决定之重大连身条款。惟最
高法院84年第8次刑事庭庭长会议曾一度决议停办上述重大连身条款，后再于86年12月26
日召开之最高法院86年度第16次刑事庭庭长会议决议，重大刑事案件发回更审再行上诉案
件，仍依上开83年度第8次刑事庭庭长会议决定，分由原承办股办理，亦即继续实施上述
系争决定之重大连身条款。
基此，最高法院乃于107年9月19日订定发布“最高法院刑事案件分案实施要点”，于第9
点第1项规定：“案件有下列情形之一者，应分原承办股：（一）原审更三审以上再行上
诉之案件。（二）重大刑事案件发回更审再行上诉案件。……”其中（二）之第2款规定
即系争要点二之重大连身条款。系争要点二后于109年11月2日修正文字，内容相同。
（二）系争要点一、系争要点二第1款、第2款及系争决定之更二连身条款及重大连身条款
，与宪法诉讼权所蕴含之法定法官原则，均尚无违背
宪法第16条规定保障人民之诉讼权，其核心内容在于人民之权益遭受侵害时，得请求法院
依正当法律程序公平审判，以获得及时有效之救济。为确保人民得受公平之审判，宪法第
80条规定，法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。我国宪法固未明文
规定法定法官原则，然司法院释字第665号解释已明确释示：为保障人民诉讼权，维护独
立及公正审判，法院之分派案件“应以事先一般抽象之规范明定案件分配，不得恣意操控
由特定法官承办，以干预审判”，并承认法定法官原则为我国宪法诉讼权及法官依法独立
审判所蕴含之宪法原则（司法院释字第665号解释理由书第2段至第4段参照）。
惟上开解释亦释示：“……各法院之组织规模、案件负担、法官人数等情况各异，且案件
分配涉及法官之独立审判职责及工作之公平负荷，于不牴触法律、司法院订定之法规命令
及行政规则（法院组织法第78条、第79条参照）时，法院就受理案件分配之事务，自得于
合理及必要之范围内，订定补充规范，俾符合各法院受理案件现实状况之需求，以避免恣
意及其他不当之干预，并提升审判运作之效率”（司法院释字第665号解释理由书第3段参
照）。
参照上开解释意旨，各法院于不牴触上位阶法律、命令的前提下，仍得自订有关案件分派
之补充规范。又法院自订之分案规范除须符合“事前订定”及“一般适用”的基本要求外
，亦得考量专业、效率、程序特殊性、案件公平负担、法院层级及功能等因素，而为合理
之安排，并非就每案之每次分派均须一律采取（电脑或抽签）随机盲分原则，才算符合法
定法官原则。
按系争要点一与系争要点二第1款之更二连身条款，及系争决定与系争要点二第2款之重大
连身条款，均系最高法院订定之分案规则，形式上虽非法律，然亦属法院组织法第79条第
1项规定明文授权各级法院得自主决定之事务分配办法之内容，而有其法律依据。又法院
分案规则涉及审判行政之核心，“本于司法自主性，最高司法机关就审理事项并有发布规
则之权”（司法院释字第530号解释参照）。最高法院系我国民事及刑事诉讼之最高审判
机关，于不牴触上位阶法令之范围内，本即得就其所掌民事及刑事案件，自定分案规则。
就此而言，亦与宪法权力分立原则所保障之司法自主性相符。
次按，上开更二连身条款及重大连身条款，均系最高法院于各该上诉第三审案件之分案前
，即已订定之一般性规定，既未溯及适用，亦非针对特定案件而定，而系同时适用于上诉
第三审之刑事案件，符合事前订定及一般适用的要求。就其目的而言，更二连身条款除与
发回程序之特殊性有关外，更二连身及重大连身条款之订定，均兼有提升裁判效率，并促
进终审法院之统一裁判见解功能等重要考量。又适用更二连身条款之案件，在其前三次上
诉，也还是以（电脑）随机分案方式决定其各次审判之承办法官；至于适用重大连身条款
之案件，至少在其第一次上诉第三审时，也是随机分案，而非指定特定法官承办，可谓均
已符合法定法官原则之要求。
综上，系争要点一、系争要点二第1款、第2款及系争决定所定之更二连身条款及重大连身
条款，与宪法诉讼权所蕴含之法定法官原则，均尚无违背。
（三）系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款、系争决定及系争要点二第2款之重
大连身条款规定，与宪法保障之诉讼权，均尚无牴触
依上开更二连身条款或重大连身条款，各该第三审法官所曾参与之先前裁判，系发回更审
前之“同审级”裁判，而非“下级审”裁判，因此不是系争规定所定及系争解释所称之法
官回避事由。又此二种连身条款所涉法官重复情形，并不必然涉及法官因个人利害关系，
致与其职务之执行产生利益冲突，因此自非司法院释字第761号解释所称之法官应回避事
由。合先说明。
声请人等虽主张同一法官重复参与同一案件之同审级裁判，可能会有其预断风险，致影响
公正审判之外观。惟不论是依上开更二连身条款或重大连身条款之规定，甚至是因随机分
案，致重复参与同一案件再度上诉第三审裁判之法官，其所审查之裁判，都是下级审（第
二审）之更审裁判，而非该法官所参与之先前第三审裁判，因此并无“审查自己所作裁判
”之问题。
次就所谓法官因重复参与同一案件之审判而可能形成预断而言，法官基于其个人学养及经
验，就各项抽象法律问题、及各类案件所涉事实或法律争议，原即多少会有一定程度之初
步见解或看法，而不可能是白纸一张，任何法官皆然。况最高法院为法律审，其裁判并不
自为事实认定，即使认有所谓隧道视野效应之影响，也比较是就法律问题，而非就事实及
证据问题的预断。然最高法院法官皆为具长年审判经验之资深法官，其等对各该重要法律
问题多已形成稳定的法律见解，且系其等之所以能担任终审法院法官的正面资历及基础条
件。纵认此等法律见解确为法官之定见，亦多为个人经验及学养所致，而非单纯源自先前
曾审理同一案件之影响。
又就最高法院之发回判决而言，发回意旨未必对被告不利，因此曾参与发回判决之法官，
嗣后又参与该案件再次上诉后的第三审裁判，对于被告而言，也未必会发生不利之预断风
险。反之，曾参与前次发回判决之最高法院法官，如又参与该案件再次上诉后之第三审裁
判，则有提高审判效率，避免诉讼延迟之正面效益。况最高法院发回判决之发回理由，不
仅可拘束受发回之更审法院（垂直拘束），对受理更审后上诉案件之法律审（即最高法院
本身），亦有其拘束力（水平拘束）。不论最高法院审理更审后上诉案件之法官与发回判
决之法官是否重复，皆然。是同一案件于发回更审后再次上诉第三审时，如有曾参与该案
件先前发回判决之法官重复参与该第三审裁判，并采取与先前发回判决之相同法律见解，
亦属上述发回判决水平拘束效力之结果，而非纯系该等重复参与第三审裁判法官之个人偏
见或偏颇之虞所致。
末就最高法院身为终审法院之组织员额而言，各国之终审法院均系各该法院体系之金字塔
尖端，不论是采一元、二元或多元法院体系皆然。故终审法院之法官员额往往相对较少，
甚至不分庭。于不分庭之终审法院，发回后再度上诉之案件，必然是由同一庭法官再次审
理，而无回避之可能。即使是有分庭之终审法院，限于其有限员额，亦无可能就同一案件
之每次上诉，都分派给完全不重复之法官审理。况最高法院既为终审法院，其就各该重要
法律问题本即应力求形成稳定、一致的法律见解，始能透过裁判统一所属下级审法院之裁
判见解。如果期待最高法院就同一案件所涉之法律争点或问题，会因审理法官之不同，而
出现不同的法律见解，并以此为回避之理由，反会损及最高法院身为终审法院所应发挥之
统一裁判见解之重要功能。
综上，系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款、系争决定及系争要点二第2款之重
大连身条款，与宪法保障之诉讼权，均尚无牴触。是不论是依分案规则或随机分案，曾参
与前次发回判决之最高法院法官，得不回避，而再参与该案件再次上诉后之第三审裁判。
六、主文第五项部分：系争判例合宪
系争判例即最高法院29年上字第3276号刑事判例：“刑事诉讼法第17条第8款所谓推事曾
参与前审之裁判应自行回避者，系指其对于当事人所声明不服之裁判，曾经参与，按其性
质，不得再就此项不服案件执行裁判职务而言，至推事曾参与第二审之裁判，经上级审发
回更审后，再行参与，其前后所参与者，均为第二审之裁判，与曾参与当事人所不服之第
一审裁判，而再参与其不服之第二审裁判者不同，自不在应自行回避之列。”依此判例意
旨，参与刑事第二审裁判之法官，若于同一案件经第三审撤销发回后，复参与第二审之更
审裁判，该更审前之第二审裁判并不构成刑事诉讼法第17条第8款规定所定之前审，因此
毋庸回避而得参与更审裁判。
依系争判例，曾参与第二审裁判之法官，后又参与发回后同属第二审之更审裁判，乃系随
机分派案件的偶然结果，并非司法行政机关人为指定或以分案规则于第一次分案时即指定
特定法官对于特定案件进行审判，就此而言，系争判例自与法定法官原则无涉。
就审级救济利益而言，第三审发回更审，系重新开启第二审裁判。对刑事被告而言，其在
程序上仍然享有再一次的第二审裁判机会，并未因而丧失该次审级之利益。纵有同一法官
于同一案件再次参与同审级之更审裁判，其所审查者仍系下级审裁判，而非审查该法官先
前参与之更审前裁判。是参与更审裁判之法官与参与同审级先前裁判之法官纵有重复，亦
不必然损及被告之审级救济利益，自不因此侵害上述宪法诉讼权之核心保障内容。
多位声请人主张：第二审法官于同一案件曾参与发回更审前同属第二审之先前裁判，就该
案件之证据评价、事实认定等程序及实体事项，已可能形成既定成见，甚至事实上的偏见
。由于此等认知限制或偏误，以致法官往往会持续依赖过去的错误事实调查结果，而于新
的审判过程中再次作成错误的事实认定及法律判断，致产生隧道视野效应等语。
声请人主张之上述风险及对公正审判外观之影响，固非完全无据。惟法官因参与同一案件
之先前裁判所可能形成之事实面或法律面预断，未必都是不利当事人之预断，更不当然都
可视为法官之偏见或有偏颇之虞，而必然构成宪法所要求之法官回避事由。
按上述主张系假设更审法官于第二次审判同一案件时，通常会维持先前之类似立场，因而
持续作出对当事人不利之事实认定及法律判断。然如该法官于第一次裁判时系持对被告有
利之见解，后因检察官上诉致其裁判为上级审发回更审，此时如由同一法官参与更审裁判
，即未必会有上述重复不利之风险。
次按，法官虽因曾参与而对案件有其理解，但理解并不等于误解，也未必是偏见。公正并
不默认儿童般纯真，毫无所悉也不等于毫无偏颇。法官曾参与同一案件先前裁判，固可成
为主张法官可能有偏颇之虞的怀疑起点，但不足以成为得据以主张法官必然有偏颇之虞的
唯一证据，从而断言法官必然有偏颇之虞，且为宪法所要求之法官回避事由。刑事程序当
事人如主张法官曾参与同一案件之先前裁判，因而就该特定案件有偏颇之虞，除了主张上
述法官曾参与先前裁判之情事外，当事人仍应举出具体事证（例如法官一再忽视明显之程
序瑕疵，而就重要待证事实采取相同或类似之证据方法；对被告之种族、性别、年龄、身
心状态、职业、学经历等个人或所属群体特征，曾于先前审理程序中表现明显的歧视态度
或言行等），并释明依理性第三人之观点，此等具体事证已足以动摇理性第三人对法官公
正审判之信赖，并形成对法官公正性之合理怀疑，而非仅以当事人之主观质疑为依据。是
法官曾参与同一案件先前裁判之事实，并不必然成为足以认定法官有偏颇之虞，因而一律
应回避的唯一证据。
其次，该法官参与作成之先前裁判既为上级审撤销发回，在法律上即已不复存在，而非更
审法官所审查之标的，并无同一法官审查自己所作裁判之问题。况更审法院于更审裁判时
须受发回意旨之拘束，该重复参与审判之法官于更审裁判时，已未必能完全重复自己在先
前审判时认事用法之见解或立场，从而限缩上述风险之出现可能及范围。反之，同一法官
再次参与更审裁判，由于其对案情、相关事证、法律适用及解释等，相对较为熟悉，不仅
有利于裁判品质及结果之正确妥当，亦有助于提升裁判效率，促进有效及迅速审判，从而
维护被告速审权。
再者，各法院之法官总人数均属有限，在案件多次发回之情形中，若一概要求曾参与审判
之法官一律必须回避，且由完全不重复之法官审判，恐将导致该法院无适格法官可审，而
须移转管辖。此等结果，反而不利该个案被告速审权之维护。
综上，就第二审法官于同一案件曾参与发回更审前同属第二审之先前裁判而言，经权衡声
请人主张之预断风险及隧道视野效应等负面影响，与促进裁判品质及效率、被告速审权等
正面效益等各项因素后，本庭认为：系争规定所称“曾参与前审之裁判者”，应不包括第
三审发回第二审后，更审法官“曾参与发回更审前之同审级裁判”之情形。就此而言，系
争规定本身并不牴触宪法保障之人民诉讼权。系争判例亦符合系争规定之意旨，且未牴触
宪法第16条保障之人民诉讼权。
又即使于第二审发回第一审更审之情形，该更审前之第一审亦为同审级之裁判，自非系争
规定所称之前审。况当事人就第一审谕知管辖错误、免诉、不受理之判决、驳回公诉或自
诉之裁定，提起上诉或抗告，第二审认第一审裁判不当而撤销之，并发回第一审时（刑事
诉讼法第369条第1项规定参照），原第一审裁判并未曾就该案件为实体审判，更无审查自
己所作裁判之问题。是曾参与更审前同属第一审裁判之法官，就该案件亦得参与第二审发
回后之第一审更审裁判，而毋庸回避。系争判例虽系就第三审发回第二审更审之法官回避
问题所为，然基于同一法理，于上开第二审发回第一审更审之情形，更审前之原第一审法
官自亦无庸回避。声请人五十二就其所受确定终局裁定四援引之系争判例，声请法规范宪
法审查部分，自属无理由。
第二审或第一审法官于同一案件曾参与发回更审前之同审级裁判，固非宪法要求之法官应
回避事由，然如于更审裁判时确有具体事证足认其执行职务有偏颇之虞，当事人仍得依刑
事诉讼法第18条第2款规定声请法官回避。于用尽审级救济后，当事人对于法官未回避之
确定终局裁判，亦得依法向本庭声请裁判宪法审查。第三审法官就同一案件曾参与发回更
审前之第三审发回裁判者，亦同。均并此指明。
七、主文第六项部分
声请人一主张曾参与刑事确定裁判及其历审裁判之法官，于非常上诉程序，均应回避，系
争规定所定前审应包括非常上诉前之刑事审判及救济程序，系争解释于此范围内应予补充
等语。然本判决主文第二项仅要求曾参与刑事确定裁判之法官，于非常上诉程序始须回避
，至裁判确定前之历审裁判法官则毋庸回避，并宣告系争规定合宪，系争解释亦无补充或
变更之必要。是声请人一之上开法规范宪法审查声请，除符合本判决主文第二项意旨部分
外，为无理由，应予驳回。又声请人一据以声请之原因案件，与本判决主文第二项意旨无
涉，自无从请求救济，并此指明。
至于声请人二之法规范宪法审查声请，依本判决主文第二项，为有理由（本判决理由第71
段至第85段参照），得就其原因案件依法定程序请求救济。又声请人三则仅声请裁判宪法
审查，未声请法规范宪法审查，并此叙明。
于上开声请人一至三外，声请人四至五十二关于附表二所列法规范宪法审查声请部分，依
本判决主文第一项、第三项至第五项，为无理由，均应驳回。
八、声请人二之原因案件个案救济部分
声请人二就据以声请本件法规范宪法审查之福建高等法院金门分院110年度声再字第6号刑
事裁定（即确定终局裁定一），主张参与作成上开驳回其再审声请裁定之合议庭法官中之
二人，曾参与作成其据以声请再审之确定判决（即福建高等法院金门分院108年度上易字
第9号刑事判决），而未回避。依本判决主文第二项意旨，刑事诉讼法未要求法官于此情
形应自行回避，牴触宪法保障之诉讼权，是确定终局裁定一确有依宪法应回避而未回避之
法官参与裁判。查声请人二系于111年1月4日宪诉法施行后，始就确定终局裁定一声请法
规范宪法审查。就其原因案件之救济，依宪诉法第92条第2项准用同法第91条第2项规定，
得请求检察总长提起非常上诉；又检察总长亦得依职权提起非常上诉。并此指明。
九、主文第七项及第八项部分：裁判宪法审查部分
关于声请人三声请之裁判宪法审查部分，查确定终局裁定二（即最高法院111年度台抗字
第657号刑事裁定）驳回声请人三所提抗告，其理由三、（二）认：“……因各法院员额
有限，对于刑事确定判决声请再审者，其参与该确定判决之法官，于再审案件之回避，亦
以1次为限。又再审案件之回避，既是为了确保人民受公平法院依正当法律程序予以审判
之诉讼权益，则当其等首次对确定判决声请再审时，当可合理期待不会再由参与该确定判
决之法官审理再审案件，以落实裁判之公平性。从而，于再审案件中，关于回避次数‘以
1次为限’之解释，系指声请人‘首次’声请再审时，参与该确定判决之法官于该次声请
案件中，均应回避（独任案件为独任法官；合议案件则为全体合议庭法官）。至于该首次
声请再审案件经裁判后，参与该确定判决之法官既已……回避1次，则于声请人其后迭次
声请再审时，自无庸自行回避。”上开法律见解与本判决主文第二项意旨不符（本判决理
由第71段至第85段参照），是确定终局裁定二牴触宪法保障人民诉讼权之意旨，应废弃并
发回最高法院。
至声请人三十九就确定终局判决三（即最高法院111年度台上字第2479号刑事判决）声请
裁判宪法审查部分，查上开确定终局判决三系同一案件第三次上诉第三审之判决，其审判
法官中之二人，固与同一案件第二次上诉第三审之最高法院108年度台上字第958号刑事判
决中之法官二人相同，然依前开本判决意旨，此等情形并非本于宪法保障诉讼权意旨所要
求之法官应回避事由（本判决理由第105段至第109段参照）。是确定终局判决三之审判法
官中二人未回避而参与审判，与宪法保障人民诉讼权之意旨并无牴触。声请人三十九之裁
判宪法审查声请部分，应予驳回。
十、主文第九项：暂时处分声请部分
本件业经判决，核无暂时处分之必要，附表二所列各该声请人关于暂时处分之声请，均予
驳回。
肆、另行审理部分
本件多位声请人于其声请书及补充书状中，另有就本件审查标的及其他法规范（如刑法第
33条第1款、刑事诉讼法第388条等）声请法规范宪法审查，或另就各该确定终局裁判声请
裁判宪法审查者。关于此部分之声请，除不符声请要件而已作成不受理裁定者外，余将由
本庭另行审理，再依情形分别作成不受理裁定或实体裁判。并此叙明。
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所以用“连身条款”指摘原判决法官不回避再审审理之作法不当，依旧是失败的（感觉上
是等同站内的申诉制度）
真打算要借故逃死，本来没那么简单... (？)