【裁判字号】111,侵上诉,7
【裁判日期】民国 111 年 06 月 15 日
【裁判案由】妨害性自主
【裁判内文】
台湾高等法院高雄分院刑事判决
111年度侵上诉字第7号
上　诉　人　台湾桥头地方检察署检察官
上　诉　人
即　被　告　洪政东
选任辩护人　邓藤墩律师
　　　　　　葛光辉律师
　　　　　　马思评律师
上列上诉人等因被告妨害性自主案件，不服台湾桥头地方法院109年度侵诉字第3号，中华
民国110年11月12日第一审判决（起诉案号：台湾桥头地方检察署108年度侦续字第33号）
，提起上诉，本院判决如下：
　　主　文
上诉驳回。
　　事　实
一、甲○○因长期捐助财团法人高雄市私立红十字会育幼中心慈晖园（下称慈晖园），与
慈晖园院长林○君为好友，又自民国106年间起，以帮忙果园农务为由，请求林○君派遣
学员至其高雄市六龟区旗六公路六龟果园产业道路旁之果园工作，允诺由其提供学员工作
奖励金。于107年3月2日经慈晖园再次派遣学员即警卷代号0000-000000（真实姓名年籍详
卷，下称甲男）、0000-000000A（真实姓名年籍详卷，下称乙男）等人前往帮工，由甲○
○负责开车接送至上开果园。讵甲○○明知甲男系轻度智能障碍之人，认知能力低于常人
，且对于身体之界限仍缺乏清楚观念而未能具备知觉、思辨与判断能力，而有不知抗拒之
情形，亦明知乙男系极重度智能障碍人士，心智发展状态并非正常，对性知识、语言理解
表达及外界事务判断与认知等能力，均严重低于常人，对于他人所为之猥亵行为，理解并
同意之能力亦有欠缺而有不知抗拒之情形，竟分别基于乘机性交及乘机猥亵之犯意，利用
甲男、乙男上开心智缺陷不知抗拒之状态，于当日收工后约16时余至17时许间，在上址果
园内，要求甲男、乙男均脱去裤子，以手抚摸乙男之阴茎，并使甲男将阴茎插入其肛门等
方式，分别对甲男为性交及对乙男为猥亵行为。嗣因于同年月9日间，慈晖园之教保员鄞
○如巡房时，发现甲男有模仿肛交之异常行为，经慈晖园于同年月11日对甲男予以性教育
，甲男始于同年月14日、15日向该园护理人员吐露上情，并经该园依法通报后而揭悉。
二、案经甲男诉由高雄市政府警察局妇幼警察队报告台湾桥头地方检察署检察官侦查起诉
。
　　理　由
壹、程序部分：
一、本案审理范围：
　　按刑事诉讼法第348条于110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前该条规定
“上诉得对于判决之一部为之（第1项）；未声明为一部者，视为全部上诉。对于判决之
一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉（第2项）”，修正施行后规定“上诉得对
于判决之一部为之（第1项）。对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉
。但有关系之部分为无罪、免诉或不受理者，不在此限（第2项））。上诉得明示仅就判
决之刑、没收或保安处分一部为之（第3项）”；另依立法理由说明，该项但书所称“无
罪、免诉或不受理者”，并不以在主文内谕知者为限，即第一审判决就有关系之部分于理
由内说明不另为无罪、免诉或不受理之谕知者，亦属之。又同日修正施行之刑事诉讼法施
行法第7条之13则规定“中华民国110年5月31日修正通过之刑事诉讼法施行前，已系属于
各级法院之案件，于施行后仍适用修正前刑事诉讼法第348条规定；已终结或已系属于各
级法院而未终结之案件，于施行后提起再审或非常上诉者，亦同”。本件被告经原审判处
罪刑部分，检察官及被告均提起上诉，惟检察官仅就量刑部分上诉（见本院卷第9页）；
再者，上诉人即检察官、被告甲○○（下简称被告）经原审判决后，于111年1月24日提起
上诉系属本院，有台湾桥头地方法院111年1月17日桥院娇刑匡109侵诉3字第OOOOOOOOOO号
函在卷可参（见本院卷第3页），是本件自应适用修正后之刑事诉讼法第348条。而被告另
在上开时地，被诉要求被害人甲男、乙男以手抚摸被告之阴茎替其自慰，抚摸被害人甲男
之阴茎，暨命乙男将阴茎插入被告肛门，再令其2人吸吮其阴茎方式而为乘机性交、猥亵
之行为之罪嫌部分，业经原审判决不另为无罪谕知（见原审判决理由栏贰、三，即该判决
第15至20页），检察官则未就此部分提起上诉，依上开说明，原审判决不另为无罪谕知之
部分，自不在本案审理范围，合先叙明。
二、次按性侵害犯罪防治法所称性侵害犯罪，系指触犯刑法第221条至第227条、第228条
、第229条、第332条第2项第2款、第334条第2项第2款、第348条第2项第1款及其特别法之
罪；又行政机关、司法机关及军法机关所制作必须公示之文书，不得揭露被害人之姓名、
出生年月日、住居所及其他足资识别被害人身分之资讯，性侵害犯罪防治法第2条第1项、
第12条第2项定有明文。本件被告对被害人甲男、乙男所为系犯刑法第225条第1项、第2项
之罪，属性侵害犯罪防治法所称之性侵害犯罪，因本院所制作之判决系属必须公示之文书
，为避免甲男、乙男之身分遭揭露，依上开规定，对于本案甲男、乙男及其他足资识别身
分之资讯，均予以隐匿并注明参照卷内事证。
三、本判决引用上诉人即被告甲○○（下称被告）以外之人于审判外之陈述，检察官、被
告及其辩护人于本院准备及审理时均已同意有证据能力（见本院卷第281、346页）。本院
审酌上开证据资料之作成之情况，并无违法取证或其他瑕疵，且与待证事实具有关联性，
认为以之作为证据为适当，依刑事诉讼法第159条之5规定，均有证据能力。至本件认定事
实所引用之非供述证据，并无证据证明系公务员违背法定程序所取得，亦查无显不可信或
不得作为证据之情形，且经本院于审判期日依法进行证据之调查、辩论，亦应有证据能力
。
贰、实体方面
一、认定犯罪事实所凭之证据及理由：　
㈠、慈晖园系养护，安置家庭支持功能不足之心智障碍者之处所，被告均知悉甲男、乙男
为心智障碍者，且自103年间起，因长期将其作品义卖捐款给慈晖园，而与彼时之院长林
○君认识，并因此有请该园安排学员至其位于高雄市六龟区旗六公路六龟果园产业道路旁
之果园协助，甲男及乙男于107年3月2日前已曾至果园协助，107年3月2日再次被派遣前往
帮工，并由被告开车接送至果园。而于当日收工后约16时余至17时许间，在上址果园内，
甲男之生殖器有接触被告之肛门等节，除据被告供承在卷外（见警卷第5至7、9页，侦卷
第27至28页、侦续卷第98页，原审卷第63、442页），核与证人林○君、甲男证述情节大
致相符，并有男男、乙男身心障碍证明影本附卷可稽（见侦续卷弥封卷），是此部分之事
实，首堪认定。
㈡、讯据被告矢口否认有如事实栏一之犯行，并于警询中供称：他没有给乙男打手枪，（
107年）3月2日那天下午5时许，他当时刚大便完，还没擦卫生纸，裤子没穿上时，看到甲
男站在我后方约1个人的距离在打手枪，然后走到他旁边来，他站起来，甲男就从后方靠
近他，用生殖器要插他肛门时，在肛门口时沾到他的大便时就停止了，甲男就从自己的口
袋拿出一个口罩来擦生殖器上的大便，并问他生殖器沾到大便了要怎么办云云（见警卷第
9页）；复于侦讯中供称：他在沟渠附近大便，甲男就过来，他大完了在擦屁股站起来，
甲男就笑嘻嘻地靠近他，脱下裤子，就以阴茎接触他肛门，然后甲男发现有大便，就叫了
一声，问他有无卫生纸，并以自己口袋里的口罩擦阴茎上大便，他认为甲男是玩过头没有
恶意，后来我们就离开了云云（见侦卷第27至28页）；续又辩称：他没有抚摸乙男的阴茎
，他认为甲男是很聪明的人，当天因为他在大便，大便完很快站起来，因为是在草地大便
，要擦屁股一定要起身半蹲，不然草上面沾到大便，甲男过来有看到他在大便，他以为甲
男也要大便，结果甲男靠近我磨蹭一下肛门，他肛门还有大便，所以甲男有沾到他大便，
叫了一声说大便耶怎么办，之后甲男就自己把口罩拿起来擦大便，如果他是有这样癖好的
人，应该要选择很舒适空间、比较浪漫的地方，而不会在那种场合让人弄到他的屁股。我
们不要认为甲男是弱势，因为甲男曾对他说“看到女性方面都会起一种欲念”、“每星期
会有2次的自慰”，且甲男在育幼院时，也曾强暴过1个女生，这些卷内都有资料，本案确
实是在他没有办法拒绝的情况下发生的，他不认为甲男有什么智能障碍方面的问题云云（
见原审卷第62至64、442至443页，本院卷第375页）。经查：
　⒈按心智障碍之性侵害被害人因心智发展、语言能力、知识储存量、生活经验、认知能
力、记忆能力均较低，因此，为提高心智障碍者证言之证明力，宜由专业人士运用正确技
巧协助询问之；又查高雄市政府社会局家庭暴力及性侵害防治中心（下称家防中心）自98
年起，针对12岁以下儿童或（疑似）心智障碍(不限年龄)者，即发展建构所谓早期鉴定模
式，其中目的除系为避免重复陈述，协助警政与司法人员厘清案情与了解儿童或心智障碍
者身心状况外，更欲借由精神科医师、心理师、社工师及其他依个案所需之医事人员所组
成之团队，协助儿童或心智障碍者制作笔录，并鉴定是否有立即创伤反应，以及智力状况
和表达能力的证词可信度（参高雄市政府社会局家防中心有关性侵害防治网页）。查本件
乙男于案发时系属极重度智障之人，语言表达能力有限，较难完整陈述案情，属司法程序
中之弱势证人，符合家防中心早期鉴定模式之适用对象，为此，乙男亦经安排进入早期鉴
定模式流程，并由高雄荣民总医院为乙男进行早期鉴定，以协助鉴定个案之理解与表达能
力，及性侵事件陈述之可信度；此外，包含高雄市政府社会局家防中心社工、荣总精神科
医师及机构教保员等专业人员亦均于乙男于107年4月13日应询时陪同在场等情，此有高雄
市性侵害案件专业团队早期鉴定个案摘要表、高雄荣民总医院早期鉴定报告书及侦讯笔录
附卷可参（见侦续弥封卷，他字卷第87至95页），合先叙明。
　⒉被告知悉甲男、乙男均为心智障碍者一节已据论述如前，其中甲男鉴定结果，属第1
类障碍类别（b117.1，即智力功能），ICD诊断则为317（即轻度智能不足）；另乙男之障
碍类别亦属第1类（b117.1，即智力功能），ICD诊断则为06.4（即极重度），此有前揭中
华民国身心障碍证明影本明载在卷；又依卷附慈晖园107年服务对象至被告果园之日期汇
整表（见侦续弥封卷）可知，于107年1月31日起至同年3月2日止，甲男、乙男前往被告果
园次数即皆各达3次，依此以观，不论甲男、乙男，对被告自均无错认之虞。
　⒊据证人甲男于警询、侦讯中所证称：107年3月2日下午4点快5点时，我本来在被告果
园整理环境，被告叫我去他休息的地方，我过去后，他叫我脱裤子，之后叫我去插他的肛
门，我有插2下，被告叫我插他的肛门时，没有强迫我，他叫我做什么，我就做什么，之
后载我回去的时候跟我说不要说出去，否则要载我们去警察局等语（见警卷第20至22、26
页，侦卷第108至111页，侦续卷第86至87页），核与财团法人高雄市私立红十字会育幼中
心慈晖园于107年3月14日、3月15日、3月16日之护理及辅导纪录大致相符（见原审卷第
177至178页），且甲男就检警以“阴茎”、“肛门”、“生殖器”等语进行讯问时，确实
均能以该等词汇加以应答。参酌证人即慈晖园社工组长许○勤于原审审理中证称：甲男除
智能之外，身体机能均属正常等语（见原审卷第243页）；证人即慈晖园教保员蒋○如于
审理时证称：甲男是我的个案，他对于自己身上的器官是都可以明确讲出来，甚至我们教
过之后他可以说正确部位，例如生殖器他会直接说是阴茎，就是他可以正确讲出生殖器的
名称等语（见原审卷第410页）。准此，证人甲男身体机能正常，对于自己身上器官可以
明确供述名称，依其日常生活对自己身体正常运作之熟悉度，对于肛门为人体排便之器官
，所排出之粪便系属污秽之物且会散发臭味等情，认识应与常人无异，倘其见被告如厕起
身半蹲欲擦拭肛门排泄物时，对于沾染粪便之肛门，应与常人有相同之嫌恶、恶心感，不
欲加以碰触，遑论主动以生殖器对他人染便之肛门加以磨蹭；再者，甲男于本案发生之时
虽已是年近25岁之成年人，终究为轻度智能障碍之人，其智能、理解、判断能力，本即较
常人单纯、低下，加以生活环境与外界刺激不多，对有关性知识或身体界线之知识均有不
足（详后述），而其就其如何依被告要求插入被告肛门一事亦始终证称一致，均无提及所
谓对被告染便之肛门加以磨蹭之事；反之，被告则为智能健全之人，又自陈系研究所毕业
，为专业艺术家，其社会历练、知识及判断能力自甚高，案发当时，其亦无遭受任何强制
力，则以人体结构论之，甲男如欲以其生殖器接触被告肛门，自需贴身且被告姿势维持，
始能行之，惟被告对其所称甲男无端之举，却均无任何闪避，此岂符常情？进而言之，如
依被告所称有智能障碍之甲男发现阴茎沾染被告粪便时，犹称：“大便耶怎么办”等之嫌
恶、恶心感之词，被告自己却全然无感，仅认甲男是玩过头或自认系在无法拒绝情况下所
发生，实难想像。从而，甲男上揭证述，应堪采信，至被告所辩诸节，则显与常理不合，
殊难凭采。
　⒋又证人乙男于107年4月13日侦讯中，因其为极重度智能障碍之人，故于应检察官询问
时，同有高雄市政府社会局家防中心社工、荣总精神科医师及机构教保员等专业人员陪同
，以协助鉴定及制作笔录等情已述明如前，而乙男虽仅得以简单词汇回应，或以耸肩、摇
头、手比之方式应答，然其经检察官提示犯罪嫌疑人纪录表（即警卷第43至44页）后，以
手比编号六之被告，再经检察官提示犯罪嫌疑人指认表，问以“这六个人中有谁摸过你尿
尿的地方？”乙男再度以手指编号六之被告，检察官再问以“他（指编号六之被告）摸你
尿尿的地方几次？”其以左手比1表示1次，复经检察官提示果园照片问以“这些地方有哪
些地方是他摸你尿尿的地方？”，其再以左手指出果园照片，检察官最后再跟乙男确认“
你说他（指编号六之被告）摸你尿尿的地方几次？”其再以左手比1表示1次等情，有乙男
该次之侦讯笔录（见他卷第87至95页）、原审就次该侦讯过程所制作勘验笔录（见原审卷
第159至162页）、高雄市政府警察局妇幼警察队107年3月30日指认犯罪嫌疑人纪录表1份
（见警卷第43至44页）及果园照片（见警卷第41至47页）等资料可佐，核与证人甲男证述
：当时被告有叫我及乙男脱裤子，被告并有摸乙男的生殖器等语（见警卷第20至21页）亦
相符，复有前述财团法人高雄市私立红十字会育幼中心慈晖园于107年3月14日、3月15日
、3月16日之护理及辅导纪录可参（见原审卷第177至178页）；又乙男在理解能力与表达
能力方面疑落在重度障碍的程度，整体而言，个案的理解能力与口语表达不佳，会以其常
使用的语句或理解做相关回答（如时间以课程来对照了解今日是星期几），有时需仰赖给
与选择题项（口语或图片等可辨认之内容）或引导。因受限于能力，怀疑乙男在晤谈中有
时会简化内容，而以不知道、微笑、摇头等做回应，需要采用更简化、引导、选择性的语
句探询；另有关乙男证词之可信度方面，经综合⑴教保员表示乙男在本案未揭露前未曾主
动提及；⑵当老师询问乙男相关事项时，乙男有吓到、眼眶红等表现，且乙男平日情绪大
致可，但若涉及此案件相关的人或事物，如社工师或上“性平课”时，情绪略有起伏，其
情绪与此案件之关联显一致；⑶乙男在老师询问此案件时曾提及不敢讲，怕被警察抓，对
此案件因不了解而感到害怕；⑷乙男于侦讯时的表达风格，与其平时表达方式显一致，针
对具体内容可简易回答有或没有，面对不确定或有疑惑之问题，易回答不知道或摇头、说
不记得，常需旁人再使用更简易、选择性，或引导的语句方可回应；⑸根据教保员观察，
乙男平日说话习惯少发生无中生有的情形，言词的真实度高，平日不会无故说谎等，故整
体而言，推估其证词可信度高等节，则有前述高雄荣民总医院早期鉴定报告书足凭，并与
卷附乙男平日辅导纪录汇整表（见侦续弥封卷）之表现大致相符。显见乙男虽因其心智状
态无法就其被性侵害过程之全部细节具体陈述清楚，但亦不可能具备编造谎言或臆测之能
力，是其证言，仍具有相当凭信性。
　⒌再者，证人之陈述虽有部分前后不符，究竟何者为可采，法院本得依其自由心证予以
斟酌，若其基本事实之陈述与真实性无碍时，仍非不得予以采信，非谓一有不符，即认其
全部均为不可采信。甲男于本案不起诉处分再议发回后，于108年10月15日再经检察官传
唤到案证称：当天被告没有无脱乙男的裤子，摸他尿尿的地方等语（见侦续卷第87页），
虽与警询所述不一致，然证人之记忆常随时间之流逝，或与日常事务结合难免逐渐模糊或
产生干扰，此次侦讯距离案发时间已1年7月，时隔甚久，况一般人对于他人遭受侵犯之记
忆本即不若自身被害之记忆清晰，甲男复为轻度智能障碍之人，对于事物之理解力、专注
力亦较常人低下，且乙男就被告对其所为部分，亦经陈述如上，是甲男此部分之证述，自
应以其距案发日较近，记忆犹新之警询内容为准。
　⒍此外，证人即慈晖园院长林○君证称：被告有捐三幅画给我们慈晖园义卖，我很感谢
被告，被告住处离我苓雅区住处很近，常邀我去他家泡茶，在本案发生之前，我与被告是
不错的朋友关系，被告提出要请慈晖园的学员去六龟的果园除草，还给每天500元的零用
钱，我站在教育的立场，而且还有500元回馈，就答应，而且是男性的学员，我想说没有
问题，才没有请教保人员一同前往。被告于107年3月1日打电话给她，指定要甲男、乙男
及另位智能障碍之学员（即警询代号0000-000000，下称丙男）去果园帮忙，惟因3月2日
丙男适要回家，故他们只派甲男及乙男前往帮忙，甲男到被告果园工作，被告并没有跟我
反应过工作情形，也没有跟我说过甲男用生殖器碰他的肛门的事，107年3月15日我知道被
告对被害人猥亵的事情，当天就去被告家里质问，被告回答他是在给服务对象性教育，我
听了很生气，就跟被告说这个不用你教，我们自己会教，我会通报社会局来处理，后来我
很生气要去骑机车，被告还追出来，叫我不要通报，他会捐画来让我们义卖，拜托我不要
通报，后来还至我的住处，我跟管理员说我不见这个人，我与被告本来有一个固定LINE群
组“咖啡雅集”，3月19日我在群组以不指名方式，质疑如有人做出伤天害理不可告人之
事，却发重誓否认，说要捐钱给园区补偿，各位相信吗等语，结果被告就将我退出群组等
语（见警卷第46至50页，侦续卷第45至48、68页，原审卷第250至252、257至258页），核
与证人林○君与被告LINE群组对话纪录及证人林○君以其因信任被告致未派教保员随学员
至被告果园一事，向学园自请惩处之报告书等资料（见警卷第87页，侦续弥封卷）相符，
而被告于警询、侦讯及于原审亦承称：我有跟林○君讨论取得共识，要给慈晖园的学员一
些技能，另一方面学员来我园区帮忙，我也可提供一些费用给慈晖园补助；本案发生之前
我与林○君是很好的朋友关系，107年3月2日甲男脱掉裤子以生殖器磨蹭到我的大便这件
事情，我并没有跟林○君反应，本案发生后，园长林○君有到其家里质问，就通报这部分
，我是说这件事情她通报出去没有用，如果通报出去，会变得比较复杂。而且她将这个讯
息P0在群组，我认为是不当的等语（见警卷第5至7页，侦卷第25至26页，侦续卷第98至99
页，原审卷第258、443至444页），足征证人林○君所称亦无悖离事实，虽被告否认有提
及性教育一节，然衡以证人林○君于本案发生前与被告友好之交情，且安置机构一般营运
困难，对于赞助之单位或个人，感谢犹有未及，岂有无端虚构被告于案发后之反应又自请
惩处之理。可见被告暨其辩护意旨所称：当日甲男明见其如厕，竟趁被告不备以生殖器磨
蹭其沾染粪便之肛门，除对被告系属侵犯之行为，甲男亦有性观念严重偏差，以及卫生习
惯不佳等节，与被告上开事后反应之诸情均大相迳庭，互有矛盾，已无足采信。
　⒎末查，甲男为轻度智能障碍；乙男则属极重度智能障碍之人，其中乙男对于真假的抽
象概念无法确实理解，短期记忆不佳，教导过的规则容易忘记，面对不会的事情会楞在当
场或离开，因应能力不佳；其理解与表达能力，在成人智力测验中显示目前的智能落在中
度智能障碍的范围（总智商47），其语言能力，经进一步使用魏氏儿童智力测验后，语文
理解皆落在小于6岁2个月的范围，推估落在重度障碍的程度，就性行为自主同意之抽象概
念，显应无法理解，且其因应能力不佳，自无可能将被教导过之性知识，在实际情境中加
以套用判断，应堪认定其于案发当时，因极重度智能障碍之情形，对于被告抚摸其阴茎之
行为，无性自主决定能力，而有不知抗拒之情形等情，前述高雄荣民总医院早期鉴定报告
书载述甚详，是乙男对被告抚摸其性器之行为，当下自难即时知觉、思辨与具有判断能力
，以致无从形成其性自主意思甚明；至甲男虽属轻度智能障碍，并具一定表达能力，然如
前所述，甲男已多次经被告载往果园帮工，况被告又以长辈、雇主及园长好友居之，甲男
自甚信赖及服从。再者，据证人即学园教保老师蒋○如证称：本案当时我已经担任甲男的
教保员3年多，当时甲男对于性的理解，可以正确讲出器官生殖器的名称，可是对于一些
界线他比较不会自己拿捏等语；证人即学园教保员鄞○如证称：教保员会对甲男、乙男做
性方面宣导，有教导他们不要让陌生人随便触摸他们生殖器，至于他们是否知道不愿意时
可以拒绝，因为他们智能障碍者，不是一般正常人，我们只能去教导，但他们是否能够完
全接收到这样的讯息、吸收能力到什么程度，我不敢下定论等语；又证人即学园护士刘○
坪则证称：因为鄞○如有提出报告说（3月9日）甲男跟另一个服务对象有不恰当的互动，
又因为我看过107年3月14日其他人制作的报告内容，我是护士所以被指派对甲男等人做性
别教育辅导，我告诉他们如果捷运站很多人不小心碰触到他是没关系的，但如果车厢空荡
却有人一直靠近的话要拒绝并大声讲出来，后来甲男要回宿舍时又再下来跟我说他被侵犯
了，我问他发生什么事情，他就告诉我果园内发生的事情经过，而且很激动的说他妹妹在
安置机构有被性侵，对方有给他妹妹钱等语（见原审卷第225至226、233至234、402、404
至405、410至411页），而其所称诸节，复有前揭慈晖园个案纪录表可资参照。且证人即
学园社工许○勤、鄞○如亦均证称：在发生本件性侵案之前，都没有看过甲男有跟学园男
性学员有身体不当接触的动作，甲男也没有发生侵犯其他女学员的行为，是在本案发生以
后，甲男于107年3月9日有跟男学员不当身体接触被发现，证人许○勤问甲男，甲男说那
动作是他从果园学来的等语（见侦续卷第67至68页，原审卷卷第242至243页），而参诸全
卷，甲男确无被告所称素行不佳之资料，可知甲男在本案发生前，并无任何侵犯其他学员
之举，另亦因受限其智能障碍，对身体之界限仍缺乏清楚观念而未能具备知觉、思辨与判
断能力，始在生理遭遇本案刺激之后，产生仿效效应，嗣经学园再进行性教育辅导，并以
性骚扰之案例加以辅助说明，其始就性侵之意义有所了解，将自身上开经历及其妹所逢遭
遇，与性侵概念相连结，而显激动之情。从而，甲男于本案发生时，既单纯系依被告指示
而为，缺乏被告对其为性交之知觉、思辨与判断能力，亦无任何利害权衡之意识活动，被
告亦系利用甲男不知抗拒之状态而乘机性侵害，当属无疑。
　⒏至被告暨辩护意旨虽另又以证人鄞○如、刘○坪、许○勤、林○君等人之证述，渠等
均未在场见闻，是事后听闻甲男、乙男或同事之转述之词，不具有补强证据之证据适格，
且甲男、乙男并无创伤反应及症状云云置辩；惟上揭证人均系就其等亲身经历证述有否对
其等服务对象甲男施以性教育、甲男对于性之了解及认知、甲男于事发后经性教育辅导后
之相关反应、以及林○君与被告之认识经过、友好程度及见闻被告事发后之反应等情节，
要均属上开证人之亲身体验、见闻，非传闻转述甲男、乙男被害之经过，自非属与被害人
之陈述具同一性之累积证据，而得为适格之补强证据；又性侵害并非对所有人皆造成一致
的反应和情绪症状，尤以利用智能障碍者不知抗拒情况下之性侵害，智能障碍者亦不一定
会有创伤后压力症候群之产生，是被告暨其辩护人此部分之主张已有误会。
㈢、综上所述，被告上揭犯行事证已臻明确，自应依法论科。
二、论罪：　　
㈠、称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、
肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使
之接合之行为，刑法第10条第5项定有明文。是妨害性自主罪之性交定义，应包括上列数
种不同态样之行为，行为人祇须以上开方法进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合，
即已既遂，不以满足性欲或是否射精为必要；又所谓猥亵，指客观上足以刺激或满足性欲
，其内容可与性器官、性行为及性文化之描绘与论述联结，且须以引起普通一般人羞耻或
厌恶感而侵害性的道德感情，有碍于社会风化者（司法院大法官会议释字第617号及第407
号解释可资参照）。另按刑法第225条之乘机性交、猥亵罪，其所谓利用其他相类似之情
形，不能或不知抗拒而为性交、猥亵之行为者，系指行为人利用被害人因精神、身体障碍
或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因昏睡、酒醉或自行服用药物而陷于昏迷等其
他因素，致其当时已无意识，或其辨别能力显著减低，或其行动能力受限，已处于一种无
可抗拒之状态，而为性交之行为而言（最高法院100年度台上字第6315号判决意旨参照）
；被告如何利用甲男、乙男心智缺陷不知抗拒之机会，使甲男以生殖器插入其肛门行肛交
，另又抚摸乙男生殖器等节，皆已详述如前，而纵如被告所陈，甲男之生殖器亦已触及被
告之肛门，而有使之接合之事实，自均已达前述性交既遂、猥亵之程度，是核其所为，系
犯刑法第225条第1项乘机性交罪及同条第2项之乘机猥亵罪。
㈡、被告所犯上开乘机性交罪与乘机猥亵罪，虽系于密接之时间、地点接连为之，然被害
人不同，侵害法益不同，犯意应属各别，行为态样亦殊，应予分论并罚。　　
参、上诉之论断：
一、原审认被告罪证明确，因而适用刑法第225条第1项、同条第2项等规定，并以行为人
之责任为基础，审酌被告前无刑案纪录，素行尚可，又为慈晖园捐助者，本应对于该园之
学员身心状态、教育发展多所关照，竟为满足一己性欲，利用其提供甲男、乙男至其果园
工作之机会，及甲男、乙男上开心智缺陷、不知抗拒之情状，乘机对甲男、乙男为性交及
猥亵行为，对于甲男、乙男身心状态有所戕害，法纪观念淡薄，应予非难；复酌以被告犯
后否认犯行，未与被害人达成和解，填补犯罪所生危害之犯后态度，兼衡被告自陈之智识
程度，目前从事艺术创作，月收入，仍需照顾罹癌之配偶，及其前罹有慢性及心脏节律不
整之疾病等一切情状，分别量处有期徒刑3年4月、8月，暨衡量被告就两次犯行尚属集中
、密接，犯罪过程相似，罪责内涵之同质性甚高等节，为免以实质累加方式定应执行刑，
处罚之刑度显将超过其行为之不法内涵，而定其应执行有期徒刑3年8月；又就没收部分并
予说明扣案之被告手机1 支，依现存证据，无法证明与本案犯行相关，自无宣告没收之必
要等语，核其认事用法并无不当，量刑亦尚称允洽。
二、检察官提起上诉，以被告否认犯罪，毫无悔意，认原审量刑过轻云云。惟按量刑轻重
系属事实审法院得依职权自由裁量之事项，苟已斟酌刑法第57条各款所列情状而未逾越法
定刑度，不得遽指为违法。又在同一犯罪事实与情节，如别无其他加重或减轻之原因，下
级审量定之刑，亦无过重或失轻之不当情形，则上级审法院对下级审法院之职权行使，原
则上应予尊重。经查，本件被告对甲男、乙男所为如事实栏一所示之犯行，原审已依刑法
第57条规定审酌被告上开一切情状，而量处罪刑，是原审量处被告应执行有期徒刑3年8月
，并无违反比例原则，及有其他失出或失入之违法或失当之处，检察官此部分上诉，为无
理由，应予驳回。
三、被告上诉暨辩护意旨仍执前词，否认犯罪，认原审判决违误云云，惟被告所辩何以不
足采暨有罪之理由均经本院逐一详述如前，是被告上诉，亦无理由，应予驳回。　
据上论结，应依刑事诉讼法第368条，判决如主文。