这号解释比较有趣的地方是在对于表现自由的部分
形式上的法律保留以及实质上的工作权限制很无聊 先不讲
我国对于宪法第11条表现自由的审查方式基本上都是遵从美国联邦最高法院对于言论自由审查方式
一开始会先审查法令是对表现自由造成“事前”的限制还是只是“事后”的惩罚
事前限制的话,像是发表论文前必须给教授看,通过了才能发表,这就是一种很典型的对于表现自由的限制
事后追逞的话就像是造谣关三天,可以让你讲,但讲出来事后会被罚,就是事后的追惩
自从744号解释做成以后对于言论自由的事前审查基本上都已经遵从美国模式,亦即原则上推定违宪,例外仅在立法目的是为了保障人民的生命、身体、健康造成直接、立即且难以回复的危害,且法律采用的手段和立法目的间必须要有直接必要关联、还要赋予人民立即向司法机关提起救济的管道,才有可能让对于表现自由造成事前限制的法令合宪
而806号解释里面的法令是规定街头艺人必须要有市政府的许可才能够进行表演,有部分大法官其实认为这已经踩到对表现自由造成事前审查的红线了,不过多数意见觉得这个法令还是事后追惩
阿也许有人会说为什么街头艺人的表演也受表现自由的保障?
其实表现自由不仅包含传统上透过口语、文字、绘画所表达的言论,也包含肢体动作表达出的象征性语言,这点也是美国在1989年Texas v. Johnson案件确立起来的
回到正题,多数意见认为本案的法令不是对于言论的事前审查后,接着会进入到释字445号建立起来的双轨审查,也就是区分法令是对言论的“内容”造成限制还是只是对言论的“方式”造成限制
像如果只是规定人民不能在晚上10点到早上6点之间用麦克风唱歌,但其他时间爱唱什么随便你唱,这就是标准的对于言论方式的限制,而对于言论的方式造成限制的法令进行审查时基本上会尊重立法形成自由放宽审查标准,通常是中度,少部分会放宽到宽松,但前提是对于言论方式的限制不能够事实上侵害到言论自由的实质内涵,否则仍然会回归适用对于言论内容进行违宪审查的标准
806号解释中对于市政府指定街头艺人在特定公共场所进行表演就是属于对言论表现方式的限制,也认为合宪
而接下来大法官对于法令中允许市政府审查“表演内容是否恰当”这部分就很有意见了
对于言论内容的限制我国也是依照释字414号建立起的双阶理论进行审查,也就是会将言论分为高价值言论以及低价值言论从而适用不同的审查基准
传统上高价值言论仅包含政治性言论,而我国对于政治性言论的审查基准也在445号解释中援引了美国 1919年 Schenck v. United States一案中发展出的明显而立即危险标准,也就是说政治性言论必须要对整个国家社会造成明显而立即的危险方才可以用法令限制之
而806号则是将高价值言论进一步扩张到了艺术性言论,也就是说将来不管是文学作品、电影、歌、 戏剧那些艺术表演通通会成为高价值言论而受到宪法最严格的保障
而高价值言论基本上都要适用严格审查标准,亦即立法目的必须是为了重大迫切公共利益,而采用的手段以及立法目的间必须有密切关联(大致上可以理解成除此之外别无他法)
而806号解释则是认为市政府审查艺文表演内容是否恰当光是在目的上就已经违宪了,其实这也蛮好理解,大家可以想像一下如果今天有一部电影要上映之前必须给政府审查内容,政府满意、觉得内容没毛病才能够上映,那根本就和中国没两样,而806号解释只是将电影换成了街头艺人
简单整理一下,806号解释是认为在有法律保留的前提下,市政府是能够对街头艺人从事表演的方式、地点、时间进行适当的限制,例如禁止街头艺人在00-06之间在西门町从事表演,这方面大法官是认为ok的
但禁止市政府对街头艺人表演内容进行审查、例如只允许唱歌的艺人表演,不允许杂耍的艺人进行表演,这样会过度影响人民的表现自由,更何况艺术性言论还被认为是高价值言论
所以本号解释并不会造成国民法官认为的之后会在半夜听到街头艺人鬼吼鬼叫喔^Q^