最高行政法院 109 年度裁字第 2220 号行政裁定摘要内容也出炉了：
https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1888-338973-319e7-1.html
贰、事实概要
抗告人为卫星广播电视法第2条第1项第4款之卫星频道节目供应事业（下称卫星频道事业
），前于民国103年为所经营之中天新闻台依法申请换发卫星广播电视事业执照，经相对
人核准在案，执照有效期限为6年，将于109年12月11日届满。抗告人依同法第18条第1项
规定，于109年6月8日检具申请书及换照之营运计画向相对人申请换照（下称本件换照申
请案）。经相对人践行听证程序，于109年11月18日第938次委员会议决定后，以109年11
月25日通传内容字第10900279310号函（下称原处分）驳回本件换照申请案。抗告人于109
年12月1日提起本案诉讼（原审法院109年度诉字第1435号系属中）之前，依行政诉讼法第
298条第2项规定，于109年11月23日向原审法院声请为定暂时状态之假处分，并声明：相
对人应暂时许可抗告人换发中天新闻台卫星广播电视事业执照，执照期限自109年12月12
日起至本件假处分之本案行政诉讼判决确定时止（下称声请事项一）；暨相对人应于本件
假处分程序确定前，不得许可或同意有线电视系统业者就第52频道（下称系争频道）所为
频道规划变更之申请（下称声请事项二）。经原裁定认其声请与行政诉讼法第298条第2项
要件不符为其论据，驳回抗告人定暂时状态处分之声请。抗告人乃提起本件抗告。
参、本件裁定理由摘要：
（一）关于声请事项一：
1. 定暂时状态之假处分要件：
依行政诉讼法第298条第2项、第3项规定可知，定暂时状态之假处分系于争执之公法上法
律关系尚未经确定终局裁判前，作成暂时扩张声请人法律地位之措施，易言之，声请人于
准许定暂时状态之假处分裁定后，在本案执行前，可依该裁定所定暂时状态实现其权利，
相对人亦应暂时履行其义务。惟声请定暂时状态之假处分，须以有本案请求为前提，且定
暂时状态之假处分，本即在一定范围内会造成达到本案胜诉判决之相同结果，因而依行政
诉讼法第298条第2项规定声请为定暂时状态之假处分，必声请人有争执之公法上法律关系
，而有防止发生重大之损害或避免急迫之危险之必要时，始得为之。且依行政诉讼法第
302条准用同法第297条关于准用民事诉讼法第526条第1项之规定，假处分请求及原因，应
释明之。声请人如未能释明，其声请即难以准许。
2. 相对人对换照申请是否准许，为主管机关裁量处分，并非原则应予许可：
行政机关对于人民申请事件如有裁量权，而人民之申请经主管机关裁量驳回，提起课予义
务诉讼，法院在本案诉讼除在主管机关裁量缩减至零情形外，原无权命主管机关作成许可
处分，何能在假处分程序，未能释明主管机关裁量缩减至零时，为暂时许可之定暂时状态
假处分？本件抗告人因原卫星广播电视事业执照之有效期间即将届满，依卫星广播电视法
第18条第1项规定申请换照。观之换照申请之审核，依该条第2项规定，除应审查申请书及
换照之营运计画，并应审查同法第18条第2项各款所列之事项，是换照之申请，可谓是重
新申请许可而取得新的卫星广播电视事业执照。而相对人对换照申请是否予以准许之决定
，为裁量处分，并非原则上应予许可，相对人具有裁量之权限，依卫星广播电视法第18条
第2项规定应审核申请书、营运计画书、营运计画执行报告、评鉴结果及改正情形、违反
卫星广播电视法之纪录、播送之节目及广告侵害他人权利之纪录、对于订户纷争之处理、
财务状况及其他足以影响营运之事项等情事，为准否换照之决定。抗告人固然指摘相对人
程序上瑕疵，但就相对人裁量决定其换照之申请，依如何之事证，裁量缩减至零，而仅有
一种决定（即认抗告人之换照符合卫星广播电视法第18条第2项规定之审核标准而仅能作
成准予换照之决定）为正确，未予释明，其声请定暂时状态假处分，即难认有理由。（翁
岳生编，《行政法》（下），2020年7月版，页595参照）
3. 原许可处分属于附期限之行政处分，于期限届满时失其效力，原许可处分失效所生之
损害，并非原处分否准换照所致：
行政诉讼法第298条第2项规定所谓“为防止发生重大之损害”，限于该项重大损害且非声
请人所能预料者，并且该损害非因自己之迟延、错估等过咎行为所造成〔类似见解亦可参
见德国关于暂时权利保护之专书，Finkelnburg/Dombert/Külpmann 著，Vorläufiger
Rechtsschutzim Verwaltungsstreitverfahren（行政争讼程序中之暂时权利保护），
2011, Rn.132〕。如为声请人所能预料者，其原能采取防范措施，即无急迫可言，如其不
采取防范措施而致损害发生，该损害之发生为其过咎所致，而因自己过咎行为发生损害，
如得要求为定暂时状态之假处分，无异鼓励过咎行为，亦与公平正义原则有违。本件争执
之法律关系是相对人是否应准许抗告人就卫星广播电视事业执照之换照申请，并非相对人
原发给抗告人卫星广播电视事业执照之处分（下称原许可处分）有无失效有争执，因而审
酌抗告人有无行政诉讼法第298条第2项所称之“防止发生重大之损害”“有必要定暂时状
态”，应以原处分对声请人是否会造成重大损害为断，而非审酌原许可处分失效对声请人
是否会造成重大损害。依卫星广播电视法第6条规定，卫星广播电视之经营，应申请主管
机关审核许可，同法第11条第1项规定，卫星广播电视事业执照有效限为6年，相对人发给
抗告人卫星广播电视事业执照之有效期限系自103年12月12日至109年12月11日，是原许可
处分属于附期限之行政处分（行政程序法第93条第2项第1款），于期限届满时失其效力，
抗告人不得再据原许可处分使用系争频道，该行政处分因期限届满时失其效力而生之不利
益影响，乃附期限行政处分性质上会发生之效果。抗告人主张：相对人驳回本件换照申请
案，将造成抗告人无法于原频道（52频道）继续播送新闻节目，损及抗告人每年钜大的广
告收益超过新台币(下同)10亿元，亦将损失由有线电视系统业者每年所支付的上架费约
2.33亿元，年营收损失13亿5,000余万元，并影响商誉，又因52台系所谓黄金频道，该频
道如遭释出，即会由其他业者争取使用，抗告人也无法再于52频道播送新闻节目云云，核
属原许可处分失效所生之损害，并非原处分所致，不得以上开其所主张之损害主张于本件
争执之法律关系，有所欲防止发生之重大损害。即令抗告人上开主张之损害，可认为是原
处分所致，然原许可处分既属附期限行政处分，抗告人已可预期原许可处分于109年12月
12日失其效力，抗告人于申请原许可处分时，就该处分具有有效期限，本应评估其事业投
资及交易契约之规模与风险，于获许可后，就许可营运6年后失效对其产生如何之不利益
影响，亦得自行妥为规划因应，抗告人既选择申请属于授益性质之原许可处分，享有其利
益，亦应负担其失效后所可能产生之不利益（损益同归），此亦为其可预料，抗告人如不
妥为规划因应，而致损害发生或加大，亦属其过咎。况且，无任何人可担保申请换照必得
准许，抗告人如以其申请换照必得许可，亦系其一己主观想法，如以此为基础不妥为规划
因应而致损害发生，亦为其过咎所致，不得认为有行政诉讼法第298条第2项之重大损害。
又定暂时状态之假处分制度系为防止发生重大之损害或避免急迫之危险，所谓损害或危险
，在主观诉讼系指抗告人自身直接的损害或危险而言，抗告人称相对人驳回本件换照申请
，新闻台全体员工近500人将立即丧失工作，中天新闻台之负责人或抗告人之大股东所受
损害，或其他视听大众之受影响，无从以金钱赔偿或回复云云，抗告人据此主张为防止发
生重大之损害或避免急迫之危险，亦非可采。
4. 原处分是否违法，核属本案实体争议，本件依现有有限事证，无从认定原处分合法性
显有疑义：
本件相对人系以抗告人屡次违反卫星广播电视法、内部控管及自律机制失灵、违反其自主
公约及未能维护新闻专业、所提出机制未能说明如何排除上层股东或外界不当干预、难以
确信其能改正过往违规情事，及落实未来6年营运计画，已达卫星广播电视法第19条规定
之“营运不善”为由，以原处分驳回本件换照申请。抗告人对原处分不服，声请定暂时状
态之假处分，主张相对人是否应采取宽松审查基准；相对人作成原处分前之经听证程序及
审议程序，是否有给予抗告人充分陈述意见机会；相对人于听证程序前驳回抗告人之阅卷
申请是否合法；相对人是否调查及采取有利于抗告人之证据；相对人所属委员有无应回避
而未回避之情形；相对人指定之鉴定人是否适当；相对人是否应召开预备听证、再开听证
而未召开；相对人所审查事项及审查基准是否符合卫星广播电视法第18条第2项规定及卫
星广播电视事业及境外卫星广播电视事业换照审查办法第11条规定；相对人变更换照审查
之评分基准是否违法；相对人审议本件换照申请案认定之事实及适用法规是否正确；相对
人未以附加附款之方式准许本件换照申请案有无违反行政程序法第7条之比例原则，原处
分显有重大违误云云，无非对于原处分合法性之争执。惟原处分是否违法，经核系属本案
实体争议，仍待受理本案法院审酌两造之主张并依调查相关证据综合判断，而依现有事证
，尚无法在本件定暂时状态假处分之紧急程序，仅凭抗告人所述的情形，就足以认定原处
分之合法性显有疑义。宪法第11条所保障之言论自由，其内容固包括通讯传播自由之保障
，亦即人民得使用无线电广播、电视或其他通讯传播网络等设施，以取得资讯及发表言论
之自由（司法院释字第613号解释参照）。惟宪法对言论自由及其传播方式之保障，并非
绝对，应依其特性而有不同之保护范畴及限制之准则，国家尚非不得于符合宪法第23条规
定意旨之范围内，制定法律为适当之限制（司法院释字第617号解释参照；司法院释字第
678号解释理由亦重申此旨）。鉴于国内有线电视之普及率甚高，深入个人及家庭，其有
无尽传播媒体之社会责任及遵守相关法令，自属关系重大公益。卫星广播电视法之立法宗
旨即在于规范促进卫星广播电视健全发展，保障公众视听权益，维护视听多元化（该法第
1条规定参照）。其采许可制并附期限，受许可者定期申请换照，此为确保卫星广播电视
业者善尽其传播媒体之社会责任，核属立法裁量，未逾越宪法所容许之范围（司法院释字
第613号解释参照）。如前所述，抗告人所取得之原许可处分（或原执照）属于附期限之
行政处分，于期限届满时失其效力，抗告人不得再据原许可处分（或原执照）使用系争频
道，抗告人虽主张除上述与电视台营运有关之财产权损害外，尚有新闻自由受影响，可认
为是原处分所致云云。惟本件为相对人否准抗告人换照之申请，而非撤照或废止抗告人现
有之执照。相对人对抗告人之申请换照，既有裁量权限，在抗告人未获准换照之前，于原
执照失效后本无权继续使用系争频道，何能谓其有使用系争频道之新闻自由受影响？原处
分亦仅是维持原执照失效后之现状，并未加诸抗告人以其他新闻自由上之不利益。本件抗
告人既不能释明相对人之裁量权缩减至零，而仅有一种决定为正确，有定暂时状态假处分
之必要性，法院亦不得代替行政机关，为暂时许可换照之定暂时状态假处分。
5. 换照应审查卫星广播电视法第18条第2项之事项，如贸然准许定暂时状态，于原许可处
分失效后，无照继续使用频道，主管机关无从监督，反有违公益：
由于卫星广播电视法规定换照时，必须审查其营运计画，如经相对人许可换照者，该许可
处分亦包括营运计画之内容，换照后卫星频道事业必须依据其营运计画加以经营，并定期
受监理以确保营业计画之落实；如事业不依营运计画经营，且亦未提出变更营运计画申请
时，则属违反卫星广播电视法第52条第1项第2款规定，相对人得加以裁罚以导正其违法行
为；又若换照时相对人于换照许可处分添加附款，受处分之事业亦需遵循附款营运（参以
抗告人前于103年所取得之卫星广播电视事业执照上即有4项附款），否则仍属可罚之行为
。如准抗告人于无执照之情形营运播送，将造成相对人难以透过卫星广播电视法对抗告人
加以监理，抗告人如再有违规行为人需要对其为停播或撤照处分，相对人将难以执法，亦
与公益有重大违反。本院审酌抗告人因未准定暂时状态假处分若本案行政诉讼胜诉所生损
害与相对人因定暂时状态之假处分所受公益损害，综合衡量比较，本件尚无准予定暂时状
态之假处分之必要。
6. 从而，抗告人未能释明本件相对人裁量缩减至零，有何欲防止之重大之损害，或有何
欲避免之急迫危险，而有定暂时状态之必要。抗告人就声请事项一，请求“相对人应暂时
许可声请人换发中天新闻台卫星广播电视事业执照，执照期限自109年12月12日起至本件
假处分之本案行政诉讼判决确定时止”，与定暂时状态假处分之声请要件不符。
（二）关于声请事项二：
抗告人请求“相对人应于本件假处分程序确定前，不得许可或同意有线电视系统业者就第
52频道所为频道规划变更之申请”（或于本院系属中转换为“相对人于前开假处分执行终
结前，不得许可或同意有线电视系统业者就第52频道所为频道规划变更之申请”），无非
请求行政法院禁止相对人为特定“否准”许可或同意之行政处分，或命相对人不为特定许
可或同意之行政处分。惟按对行政机关之作成对第三人有利行政处分不服，原则上应于行
政处分既已作成后，提起诉愿及撤销诉讼请求救济，配合以行政处分之溯及废弃，以及起
诉前或诉讼系属中停止执行等措施，足为有效之权利保护。因此，原则上不许可对行政处
分之作成，为预防之不作为诉讼，否则诉愿撤销诉讼之制度，即可能落空。故当事人不得
任意请求法院预先判命行政机关不得作成某种行政处分，以免行政权之运作遭受过度之干
预。无论抗告人就声请事项二之本案诉讼，将来提起为一般给付诉讼或课予义务诉讼（二
者为广义之给付诉讼），均含有预防性质，而预防性给付诉讼，须相对人过去已有发生侵
害权利之事实并有重复发生之可能，或有侵害权利之虞者始得提起之。本件抗告人主张：
系争频道即第52频道系所谓黄金频道（第49频道至第58频道），于中天新闻台原执照期限
届至后，即无法于第52频道播送新闻，因其他新闻节目提供业者会申请争取使用此频道，
如此第52频道由其他新闻台或节目获得使用，即使抗告人将来本案诉讼胜诉，获准许可换
照，亦无法再于第52频道播送新闻节目及广告，目前相对人随时可能受理并做出许可有线
电视系统业者频道规划变更的申请，为避免抗告人损害之扩大，须在假处分程序确定前，
禁止相对人审议许可（同意）有线电视系统业者申请频道规划变更，以阻止相对人再度违
反义务（避免损害扩大之义务）而扩大声请人及公益之损害云云，然查，抗告人对声请事
项一既未能释明有何欲防止之重大之损害，或有何欲避免之急迫危险，而有定暂时状态之
必要，业如前述，且依现有事证，抗告人亦未能释明有何有线电视系统业者提出频道规划
变更之申请，而有剥夺或限制其已有如何权利之虞，抗告人据以预防性之请求“相对人应
于本件假处分程序确定前，不得许可或同意有线电视系统业者就第52频道所为频道规划变
更之申请”（或于本院系属中转换为“相对人于前开假处分执行终结前，不得许可或同意
有线电视系统业者就第52频道所为频道规划变更之申请”），核属未能释明本件有何欲防
止之重大之损害，或有何欲避免之急迫危险，而有定暂时状态之必要。
（三）综上所述，抗告人之本件声请，与定暂时状态假处分之声请要件不符，原裁定予以
驳回，结论无不合，仍应予维持。抗告意旨指摘原裁定违误，求予废弃，难认有理由，应
予驳回。
还引据了德国法律典籍的部分内容
看来，法官已经做足了功课，以拒绝中天的“暂定假处分”声请呢……