楼主:
laptic (无明)
2020-10-08 07:12:54主要回应推文部分：
推 ccrlovesuck: 所以以后去嫖 只要说包养就好? 10/08 02:58
根据“台湾彰化地方法院 109 年易字第 658 号刑事判决”：
二、按犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实；又不能证明被告犯罪，应谕
知无罪之判决，刑事诉讼法第154条第2项及第301条第1项前段分别定有明文。又所谓认定
犯罪事实之证据，系指足以认定被告确有犯罪行为之积极证据而言，该项证据自须适合于
被告犯罪事实之认定，始得采为断罪之资料；且如未能发现相当确实证据，或证据不足以
证明，自不能以推测或拟制之方法，以为裁判之基础；而认定犯罪事实所凭之证据，虽不
以直接证据为限，间接证据亦包括在内，然而无论直接证据或间接证据，其为诉讼上之证
明，须于通常一般人均不致有所怀疑，而得确信其为真实之程度者，始得据为有罪之认定
，倘其证明尚未达到此一程度，而有合理之怀疑存在时，即难遽采为不利被告之认定（最
高法院76年台上字第4986号判决意旨参照）。另刑事诉讼法第161条第1项规定：检察官就
被告犯罪事实，应负举证责任，并指出证明之方法。因此，检察官对于起诉之犯罪事实，
应负提出证据及说服之实质举证责任。倘其所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明，
或其指出证明之方法，无从说服法院以形成被告有罪之心证，基于无罪推定之原则，自不
能为被告有罪之判决（最高法院92年台上字第128号判决意旨参照）。又刑事诉讼法第156
条第2项规定，被告虽经自白，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符。立法
目的乃欲以补强证据担保自白之真实性；亦即以补强证据之存在，藉之限制自白在证据上
之价值。而所谓补强证据，则指除该自白本身外，其他足资以证明自白之犯罪事实确具有
相当程度真实性之证据而言。虽其所补强者，非以事实之全部为必要，但亦须因补强证据
与自白之相互利用，而足使犯罪事实获得确信者，始足当之。
四、讯之被告固坦承于108年7月8日20时许，在彰化县○○市○○○路00巷00号住处内，
利用其所有IPHONE手机透过互联网连结上网，以帐号“j**”登入“屋受论坛”网站，
在网站将其自拍之裸露生殖器照片张贴于该论坛之包养区等语。
五、经查：
（一）被告于108年7月8日20时许，在彰化县○○市○○○路00巷00号住处，利用其所有
IPHONE手机透过互联网连结上网，以帐号“j**”登入至“屋受论坛”网站，在上开网
站内张贴自身裸露生殖器照片等情，为被告是认在卷，且有员警侦查报告、屋受论坛网页
打印资料、员警与被告之通讯软件“WeChat”对话纪录等件在卷可佐，此部分事实堪以认
定。是以，本件争点厥为被告前述张贴裸露生殖器照片于屋受论坛之包养区一情，是否刑
法第235条第1项所规范应予处罚之行为。
（二）所谓猥亵，指客观上足以刺激或满足性欲，其内容可与性器官、性行为及性文化之
描绘与论述联结，且须以引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性之道德感情，有碍于社会
风化者为限（司法院大法官释字第407号解释意旨参照）。又刑法第235条第1项规定所谓
散布、播送、贩卖、公然陈列猥亵之资讯或物品，或以他法供人观览、听闻之行为，系指
对含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯或物品为
传布，或对其他客观上足以刺激或满足性欲，而令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受而
排拒之猥亵资讯或物品，未采取适当之安全隔绝措施而传布，使一般人得以见闻之行为；
同条第2项规定所谓意图散布、播送、贩卖而制造、持有猥亵资讯、物品之行为，亦仅指
意图传布含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯或
物品而制造、持有之行为，或对其他客观上足以刺激或满足性欲，而令一般人感觉不堪呈
现于众或不能忍受而排拒之猥亵资讯或物品，意图不采取适当安全隔绝措施之传布，使一
般人得以见闻而制造或持有该等猥亵资讯、物品之情形（释字第617号解释意旨参照）。
是依释字第617号解释之意旨，可认定刑法第235条所欲规范者，应限于下列两类猥亵物品
：第一类系所谓“含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值”之
硬蕊（hard core）猥亵资讯或物品；第二类则为“其他客观上足以刺激或满足性欲，而
令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受而排拒”之非硬蕊（或称软蕊）之一般猥亵资讯或
物品，且后者以“相关资讯或物品未采取适当之安全隔绝措施而传布，使一般人得以见闻
之行为”为必要。释字第407号、第617号解释于结论上虽均肯认该项制裁规范之合宪性，
惟亦皆在作出合宪解释之同时，分别以目的性限缩方式，减少原有法文解释之可能适用范
围，因而将应受刑法第235条第1项刑罚处罚之犯行，限缩为：(1)对含有暴力、性虐待或
人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之所谓“硬蕊”猥亵资讯、物品为传布；或
(2)对其他客观上足以刺激或满足性欲，而令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受而排拒
之所谓“软蕊”猥亵资讯或物品，未采取适当之安全隔绝措施而传布，使一般人得以见闻
之行为2种态样。其中就“软蕊”之猥亵物品、猥亵资讯所为之散布、播送、贩卖行为，
明白减缩至须在行为人未采取适当安全隔绝措施，致一般人得轻易接触该等资讯之情形下
，始得对其施以刑事制裁。简言之，在立法者未以立法方式明白限缩本条处罚范围前，司
法实务祇有依据大法官于释字第617号解释树立之标准，即依释字第617号解释意旨，以“
硬蕊”、“软蕊”区分而异其成罪之要件，若散布之猥亵资讯，内容上属于含有暴力、性
虐待、人兽交等“硬蕊”之猥亵资讯或物品，不论有无适当的隔绝措施，均构成犯罪；若
内容非“硬蕊”，即被归类为“软蕊”，此时，应再判断有无“适当之安全隔绝措施”，
若有隔绝措施，则不会成罪。
（三）检察官所指本案被告所张贴之猥亵照片为被告自身裸露生殖器之照片，其内容为无
码遮掩而以手扶男性生殖器之影像，并非男女性交、口交、杂交、自慰等各种姿势之画面
，亦完全无关暴力、性虐待或人兽性交等画面一情，此有上开照片可佐。足认上开照片内
容，客观上应足以刺激或满足性欲，衡诸本国社会民情，一般人当会感觉不堪呈现于众或
不能忍受而排拒之，应属前揭解释意旨所称无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯或
物品无疑；惟上开照片内容尚未内含性暴力、性虐待或人兽性交等猥亵资讯，依释字第
617号解释之分类，被告所散布者，属于“软蕊”之性资讯内容，因此进而应审究者，为
被告是否有采取安全之隔绝措施，如采取适当之安全隔绝措施，则该散布猥亵资讯之行为
自不具有刑罚之可责性。
（四）参诸前揭释字第617号解释理由书，所谓“采取适当之安全隔绝措施”，理由书内
系举附加封套、警告标示或限于依法令特定之场所内等方式为例，则依上开解释理由之意
旨以观，对于散布客观上足以刺激或满足性欲，而令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受
而排拒之第二类软蕊猥亵物品，是否构成刑法第235条之罪，重点即在于有无采取适当安
全之隔绝措施。本案被告所张贴之上开猥亵照片，系在“屋受论坛”网站上之“包养区”
，嗣被告再于“WeChat”通讯软件，与网络巡逻员警对话及张贴该裸露生殖器之猥亵照片
等情，有员警侦查报告、屋受论坛网页打印资料及员警与被告对话纪录可佐。而“屋受论
坛”固为开放性网站，惟在进入“包养区”时，该“包养区”页面有“未满18岁请勿观看
本网站！”之警语一情，观诸该网站页面自明，而被告于“WeChat”通讯软件与网络巡逻
员警对话及张贴该照片，仅该网络巡逻员警始得以查阅此项讯息一节，为被告是认明确，
且有彰化县警察局北斗分局109年8月28日北警分侦字第1090017177号函检送之职务报告可
稽。足认被告所张贴上开猥亵照片之“包养区”主页，确于该区入口刊有警语，年满18岁
之网友方可进入，未满18岁谢绝进入之情。本院审酌即令采用需键入帐号或身分资讯等方
式，始能认为系“适当之安全隔离措施”，实亦难绝对防堵儿童或少年冒用已经申请为会
员之他人资格进入网站，接触前开受限之性资讯内容，倘若确实贯彻前开区辨方式，岂非
须不断命令猥亵资讯提供者，在每次出现网络点击行为之前，均须重复负起对接收者实际
身分之严格审查义务，至此，纵能根除儿童少年接近以上性资讯内容之任何可能，惟于同
时，更已彻底剥夺网络性资讯播送之言论表现自由实质主张机会。以法律形式要求网络内
容提供之人在播送前，须主动索取使用者之个人资料、帐户等讯息，再藉认证机制积极阻
止特定对象进行阅览，此对防堵儿童少年接收猥亵资讯纵可发挥其功，而可通过比例原则
中之适当审查，然对此等安排造成之可能弊害，诸如个人认证系统促使网络匿名特性遭致
完全揭露，对原不受限而得自由决定接受该等资讯与否之成年人亦成负担，或因忧心资料
将遭滥用，因之降低浏览意愿而放弃其等之对此方面之言论自由，此等负面效果，本院于
此种案例之实质审究时，即不能完全漠视不予评估，弃而不论，而应审度以上得失，限制
手段与保护目的之间是否比例相当。况且，为达周全善良风俗或少年儿童身心保护之目的
，却反使本于宪法所生之性资讯自由寄发与成人接收基本权利承受过度限制甚或剥夺，前
述所举之筛选限制方式，不单严重干预资讯提供人士或成年接收者之基本权行使自由，更
已侵犯至其等权利之核心领域当中。宪法虽授权法律秩序可对基本权利发动限制，但仍有
其界限，即使符合宪法第23条之要件，亦不得剥夺基本权利之核心意义。在查得真有足以
正当化彼等应作差别对待之实质理由存在前，对网络言论自由之保护程度，岂可仅因网络
使用之本身特性便恣意减缩，完全之义务承担，亦谓完全之权利限制，则此亦非释字第
617号解释意旨认性言论自由应同受保障之真意。从而，本案被告仅系利用网站其中部分
网页张贴讯息之人，并不具有公务机关查验会员身分之权限，则其自难绝禁不愿提供真实
资讯之网络使用者匿名进入网站输入不实资料。再参诸上开“包养区”网页入口所设置上
开警示标语，核亦与一般互联网所见网站之设置措施，几无差异，是以该网站“包养区
”所设置之上开措施，既已充分揭露所播送之影像讯息为限制级之性资讯、且标示未满18
岁之人不得进入，已足以隔绝未成年人或一般不欲接受其所散布、播送之猥亵性资讯内容
之人观览之可能，自足认其已采取相当之隔离措施，而符合大法官释字第617号所要求之
“适当安全隔绝措施”，自难以刑法第235条第1项之散布猥亵图片罪相绳。
看来又是释字第 617 号的问题了……
如果照着该当方针走的话，应该不会算有散布猥亵照片的犯嫌。