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刘静怡，台大国发所教授,她转贴分享台北大学郑逸哲教授撰写文章,郑逸哲教授原本也是
于2017年被邀请撰写本文然而后来可能因为内容部分政治不正确而被拒登。
https://i.imgur.com/LzmPbVy.jpg
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“无心跳器官移植”应修法而后行（增补后全文）
台北大学法律学系教授　郑逸哲
（谓本文不适合刊登于刊物，自不再有字数限制的问题，故20171015增补后“全文”如下
：）
一、“‘得’开放‘无心跳器官移植’”和“‘应如何’开放‘无心跳器官移植’”属二
个不同层次的问题　
2017年10月6日苹果日报以“卫福部拍板！患者无心跳将可器捐” ，以及联合新闻网以“
无心跳器捐上路 我为亚洲第一个” 为标题报导：
“卫福部今开会讨论无心跳器官捐赠，医事司长石崇良表示，针对符合安宁缓和条例或家
属同意撤除维生设备者，且具备器捐同意书者，可进行无心跳器捐，只要依照今讨论的原
则，即日起即可执行，详细规范预计1个月内有‘心脏死后器官捐赠作业规范’出炉”；
“卫福部昨邀集医学会、律师、移植专家等，针对‘心跳停止后器捐’进行讨论，医事司
长石崇良表示，会议中达到四点共识，并拍板开放无心跳器捐，让台湾成为亚洲第一个实
施无心跳器捐的国家”；“‘欧美已经实施多年，台湾终于跨出了第一步。’台大心脏外
科教授陈益祥说，为了避免法律及医学伦理争议，第一阶段将适用对象清楚定义，局限在
小部分，仅限于‘无法判脑死、且适合安宁缓和’，算踏出‘保守的一步’，但对等候器
捐的患者而言，是踏出一大步。”
这个报导令人震撼，但不在于“台湾成为亚洲第一个实施无心跳器捐的国家”，而是有哪
个文明国家，不经立法程序或司法裁决，就以“行政命令”开放具有高度道德风险的“无
心跳器官移植”？
整个过程中最骇人在于：对于作为器官移植“根本大法”的“人体器官移植条例”只字不
提，反以所谓“专家共识”作为开放的基础。如果现行法已容许“无心跳器官移植”，何
须卫福部出来拍板？如果现行法已容许“无心跳器官移植”，台湾“早就是”亚洲第一个
实施无心跳器捐的国家，何须等到现在？如果现行法已容许，卫福部凭什么以“行政命令
”限缩于“符合安宁缓和条例或家属同意撤除维生设备者”？
更荒谬是：“即日起即可执行，详细规范预计1个月内有‘心脏死后器官捐赠作业规范’
出炉”，那在作业规范未出炉前，是依什么执行？
卫福部可以“超越法律”如此妄为吗？
本文的立场是：“‘得’开放‘无心跳器官移植’”和“‘应如何’开放‘无心跳器官移
植’”属二个不同层次的问题；支持“妥”且“善”修正“人体器官移植条例”后开放，
但不容“超越法律”悍然躁进。
二、人体器官移植条例并未容许“无心跳器官移植”；器捐者亦无从同意“无心跳器官移
植”
现行人体器官移植条例第4条第1项规定：“医师自尸体摘取器官施行移植手术，必须在器
官捐赠者经其诊治医师判定病人死亡后为之”；仝条第2项规定：“前项死亡以脑死判定
者，应依中央卫生主管机关规定之程序为之”。除此之外，就“‘非’活体器官移植”并
无其他容许规定。
质言之，现行人体器官移植条例就只容许“尸体器官移植”和“脑死器官移植”，并未就
“无心跳器官移植”加以放行。
现行人体器官移植条例第6条规定：仅于死者器捐同意注记于健保卡或经死者最近亲属以
书面同意，医师方得自尸体摘取器官；而前述同意的范围，依前述仝条例第4条的规定，
就仅及于“尸体器官移植”和“脑死器官移植”，而无从及于“无心跳器官移植”。
详言之，器捐者或其家属的同意，是依人体器官移植条例作成的，而该条例并未容许“无
心跳器官移植”，其自无从同意起，不得以其有所同意，就片面恣意违背法律、无中生有
，谓之其亦同意“无心跳器官移植”。即使修法容许“无心跳器官移植”，仍应重新取得
“同意”，不容悍然片面扩张。
力主所谓“具备器捐同意书”即可进行“无心跳器官移植”者，扪心自问，即使签署过器
捐卡，但想像过会“被”“无心跳器官移植”有几人？不要说法律根本未开放“无心跳器
官移植”，其如何同意起？就事实面来看，几乎无人将同意的“范围”及于“无心跳器官
移植”，根本没有想过像过，怎可能在其同意的“范围”内？法律初学者，也知道关于“
同意”的问题，不只是“有没有同意”的问题，必然要进一步探究其“同意的范围”。
总之，不要混淆“同意器捐”和“同意无心跳器官移植‘这样’器捐”。
三、“脑死”是得进行器官移植的标准，并非“死亡”的判断标准
就现行法而言，并无所谓“死人”，毋宁只有尸体的概念 。也就因此，当法律出现“人
”的字眼时，均是指活人，而且只有活人才能享有权利能力──民法第六条规定：“人之
权利能力，始于出生，终于死亡”。
当现代法治国的法体系循权利本位而展开，则如何在法律上判定一个人是生是死，即属法
学最根本且最重要的课题之一。因为，在死亡的一刹那间，不独意谓著活人变成尸体，更
是权利能力的消灭，也因此权利主体不复存在。
和“出生”并列为最重要的“法律事实”，作为“‘权利能力’消灭”判断标准的“死亡
”，其判断标准自然应统一且单一，不能有人这样才是死了，有人那样就是死了！尤其要
搞清：急救不急救，维生介入不介入，是进入死亡的方式或路径有所不同，不可能变更死
亡判断应有统一的标准。
曾几何时，在外于器官移植之需求下，有所谓脑死（Hirntod）概念的提出，或因“死”
字的影响，众多法律人认为“死亡时点标准提前至‘脑死’”，将“脑死者＝尸体”视为
法律上的自明，不只在我们这儿，在德国亦然。而且，两地的许多法律人几乎同样完全没
有意识到：虽然法学一再直接诉诸医学来正当化脑死论，但医学却始终未明白主张“脑死
者＝尸体”，因为这根本不是医学所能和所要回答的问题。更精确地说，医学从未如法学
断言“脑死＝死亡”，充其量──从一般人使用语言的习惯来看──它只是“不当地”把
“脑死”当成指示脑功能终止状态的术语，令人产生误解。
为纠正“脑死者＝尸体”这样的错误理解，一九九五年五月，Hans-Ulrich Gallwas （公
法教授）、Gerd Geilen （刑法教授）、Linus Geisler （医学教授）、Inge Gorynia
（神经病理学医师）、Wolfram H鐪ling （宪法及行政法教授）、Johannes Hoff （神学
基础理论研究者）、Martin Klein （神经科专业医师）、Dietmar Mieth （神学教授）
、Stephan Rixen （犯罪学者）、Gerhard Roth （神经学教授）、J槀gen in der Schmi
tten （基础医学教授）、Jean-Pierre Wils （神学教授）十二名德国学者联名发表一篇
名为“反对将脑死病患和尸体等同视之（Gegen die Gleichsetzung hirntoter Patiente
n mit Leichen）”的文章，表达共同立场。多年前，作者以“脑死者不等于尸体” 为名
加以翻译。
促使这十二名学者联名发表这篇文章的主要动机，虽然是为了表达他们就德国器官移植法
（Transplantationsgesetz）的共同立场，但其内容，事实上是根本批判为法律人所普遍
“信仰”的“脑死者＝尸体”。他们主要强调：脑死者固然是“迈向死亡的人（der Ster
bende）”，但绝不是“死人”（＝尸体）；脑死者作为权利主体不容否认－－简言之，
脑死者不仅不是尸体，更是活人！
囿于篇幅限制，仅摘录其要如下：
“一种器官功能是否‘自然地（nat槀lich）’，亦即是否由肉体自动地运作，或者由加
强医疗的方法加以支撑－－更精确地说，由人工性的‘义器官（Prothese）’来替代，对
于判断一个人是生是死，毫无置喙的余地。应该可以这么说，‘人工的’替代和维持正常
的血压、呼吸、解毒、排泄、心律调节等手段，毋宁是对生存权的强化。只要借助于这样
的义器官就能保存作为独立个体的有机体，就是一个人的生命继续－－此不独适用于脑死
的病患，也适用于其他重病患者。（…）依照现行的标准，当特定人必然无法回复到清醒
状态，而且，必须依赖加强的医疗手段才能维持生命时，就容许断言其为脑死。在这样的
情况下，继续治疗不符病患的利益，甚至意谓著对其死亡过程的不当介入。所以，在法上
，不但容许，甚至完全同意将人工呼吸器从脑死病人移除。”
其明白指出：“正确的是：法国籍的生理学家Xavier Bichat是将脑的逐渐死亡描述为分
为十一个阶段的死亡过程的第一阶段，而最后的一个阶段，Bichat称之为“完全的死亡(a
llgemeiner Tod)”。在今天由强化医疗手段所可能维持的状态，则被列为第三阶段－－
横膈膜麻痺(Zwerchfell鄣mung)。”
　　　　
所以，“鉴于现代生物学的有机体概念和（德国）联邦宪法法院强调对生命的保护在模棱
两可时必须扩张地加以保障（in dubio pro vita）的情况下，必须将一名脑死的人断定
为生者。因此，脑死的人受到生存基本权的保护，在其生命的最后阶段，在临终时，不受
到不正当的干预。”
最后，其明确表达“器官移植的法律上规制，并不是将脑死当成死亡的标准，而是作为摘
取的标准”这样的最终立场：“虽然脑死的人是活的，但基于移植的目的而摘取生命重要
器官，在道德上和宪法上，仍是有可能的。根本上，在严格条件限制下的同意，可以作为
合法摘取的依据，详言之，必须脑死而临终者在其处于健康状态时授权：如果他将来被断
定为所有失灵的重要脑功能不可能回复时，得摘取他的器官。
如此，并不表示在宪法上的杀人禁止有例外的可能。只在一名潜在的器官受赠者因而有可
能得救的情况下，才能将在发生脑死时摘取器官的事前同意加以正当化。捐赠者的事前同
意固然必要，但是，仅有这项同意，允许摘取器官的条件仍未充分。
此外，脑死的状态容许医疗中断，因为有意义的治疗目标已不存在。所以，就一名脑死的
人，原则上，不仅容许拔除其呼吸器，而且必须如此。一种只以苟延生命为目的的医疗，
同时也根本无益于病患健康的改善时，原则上并不能认为正当。维系生命的加强医疗手段
的中断会导致脑死病人的心脏和新陈代谢的静止，也就因此，死亡随即发生。基于这样的
认识，不能把捐赠器官的意愿和安乐死的要求扯在一起，更不必提‘积极安乐死’意义下
的杀人嘱托。因为，用一张器官捐赠卡来表示于其最后的临终阶段任人移植其器官的意愿
，捐赠者并不是同意缩短其生命，而是为了创设器官摘取的条件，同意将其死亡的过程延
长若干小时或几天。
在为了挽救他人生命而摘取器官的同时，死亡过程的延长也结束了！因此，同意这样的死
亡过程延长意谓著脑死的人自愿选择放弃其临终过程的不受干预。因此，在其脑死后摘取
器官以帮助器官受赠者的事前同意不能被用来掩饰安乐死的要求：自愿的器官捐赠者并不
企望其死亡过程平顺，而是为了拯救他人的生命而承受死亡过程的延长。器官移植的法律
上规制，并不是将脑死当成死亡的标准，而是作为摘取的标准。所以，绝非暗示在宪法上
和道德上有合法化‘积极安乐死’的可能。”
四、“宣告脑死”充其量是在器官移植范围“内”，法律容许将“脑死者”“视为”“尸
体”
如果不是为了器官移植，“宣告脑死”充其量只是为了撤除维生介入，并不是“宣告死亡
”；从这里可更清楚看出，“宣告死亡”是“宣告脑死”后的事。医疗实务，不是如此吗
？
其实现行人体器官移植条例之所以有第4条第2项“前项死亡以脑死判定者，应依中央卫生
主管机关规定之程序为之”的规定，就明白表示“脑死者”并不尸体（＝死人）”，否则
增订此项规定有何意义？
因此，其用语虽以“死亡”行之，但正确解读应该是：在为器官移植的前提下，也只在此
范围“内”，法律容许将“脑死者”“视为”“尸体”而摘取器官施行移植手术，但发生
权利能力消灭效力的“死亡宣告”，应属其后之事。
总之，依现行人体器官移植条例第4条第2项的“脑死宣告”，仅就器官移植，法律容许将
“脑死者”“视为”“尸体”而摘取器官，于此范围“外”，“脑死者”并非“尸体”。
五、若修法开放“无心跳器官移植”，亦属法律容许将“无心跳者”“视为”“尸体”
其实，生死事大，除非为了器官移植，法律上或医学上，应是以“心跳、呼吸功能呈现不
可逆的停止与中枢神经功能停止”且“包括脑干在内的全脑功能，呈现不可逆的停止”作
为判断死亡的标准。
即使，有人谓法界是采“心脏停止跳动说”，但这种说法是粗糙且欠考虑的，如果“心脏
停止跳动”即属死亡，那医界力推公共场所AED，或急诊进行CPR…等，又是在做什么？
再粗浅，法律上和医学上仍是以“心跳不可逆停止”且“全脑功能不可逆停止”作为判断
死亡的标准。在此标准下，仅心跳停止，仍无法判定脑死者，仍不是尸体，仍不是死人，
仍属活人，仍具有权利能力，仍是权利主体。若非如此，就无以维持死亡判断标准的统一
且单一性。
也就因此，即使增修人体器官移植条例，开放“无心跳器官移植”，也一如为器官移植的
前提下，法律容许将“脑死者”“视为”“尸体”而摘取器官施行移植手术；也只在此范
围“内”──在为器官移植的前提下─法律容许将“心跳停止者”一如“脑死者”“视为
”“尸体”而摘取器官施行移植手术；但发生权利能力消灭效力的“死亡宣告”，应属其
后之事。也和人体器官移植条例第4条第2项的“脑死宣告”一样，这样的“无心跳宣告”
仅就器官移植，法律容许将“脑心跳者”“视为”“尸体”而摘取器官，于此范围“外”
，该“无心跳者”并非“尸体”。
六、“无心跳器官移植”较“脑死心跳移植”具有高出许多的道德风险
“器官移植”绝不是单纯的医学问题，只要被容许，就是一种具有高道德风险的“制度”
，就是因此，各文明国家对于器官移植均采极审慎的态度，必然谋定而后动，绝对不容别
有目的而轻率开放。
为了取得器官，人性的丑陋面或脆弱面很容易有心或无意扭曲用意本善的制度。举例来说
，依卫福部目前的说法，“符合安宁缓和条例或家属同意撤除维生设备者，且具备器捐同
意书者，可进行无心跳器捐”，这猛看好像没有问题，然而舍人体器官移植法条例于不顾
，直接将“无心跳器捐”和“安宁缓和条例”挂勾就有问题！
“安宁缓和条例”是为末期病患的“善终权”而设，而此之谓“终”是指“心跳不可逆停
止”且“全脑功能不可逆停止”作为判断标准的“死亡”；即使其“生”前签有“器捐同
意书”，也是如此“善终”“后”，再依“人体器官移植条例”捐赠器官。
卫福部突然“超越法律”，以法律仍未容许的“无心跳器官移植”，使其仍“终”却“不
善”，为取得器官直接践踏“安宁缓和条例”立法目的，浑然不知其已将作为权利主体的
病患迳自矮化成“器官供应者”，侵害病患的“善终权”。
即使“安宁缓和条例”和“人体器官移植条例”二相竞合适用的结果，容许将“脑死者”
“视为”“尸体”而摘取器官施行移植手术，但在法律上，这也是病患以签署“器捐同意
书”的方式，基于其“善终权”“局部处分”其“善终‘流程’”；但卫福部突然“超越
法律”，以法律仍未容许的“无心跳器官移植”，大幅“跃进”，“无权处分”其“善终
‘流程’”。卫福部也不用再说，具备病患的“器捐同意书”才会进行“无心跳器官移植
”，如前所述，器捐者或其家属的同意，是依人体器官移植条例作成的，而该条例并未容
许“无心跳器官移植”，其自无从同意起，不得以其有所同意，就片面恣意违背法律、无
中生有，谓之其亦同意“无心跳器官移植”。
质言之，依现行法，未经修法，任何的“无心跳器官移植”均属“未经同意”。即使修法
放行，就已签署过“器捐同意书”者，其效力也不会自动及于“无心跳器官移植”，必须
就此部分重新为之，不仅因为现行法未规定“无心跳器官移植”，其无从且未曾同意过，
二来，一般民众普遍不知“无心跳器官移植”为何物，力主“告知后同意”者，是否应该
鼓吹一下，就“无心跳器官移植”的“同意”，也应有“告知后同意原则”的适用呢？
不要将“死定了”和“死了”混为一谈。即使就心跳停止的末期病人，不再施以维生介入
，或许他很快就死了，但就是还没死！再强调一次：急救不急救，维生介入不介入，是进
入死亡的方式或路径有所不同，不可能变更死亡判断应有统一的标准。
此外，为了取得器官，金钱、暴力、诈欺、乃至于谋杀的介入，历历在目，制造“无心跳
”又比制造“脑死”容易许多，即使修法开放“无心跳器官移植”，如何真的确保器捐的
大爱被妥善完成，将这种具有极高度道德风险的“制度”，其副作用降到最低，在在考验
我们的良心与智慧。
七、结论：“无心跳器官移植”应修法而后行
随着医学的进步，“无心跳器官移植”在技术上已成熟，也可使等候移植患者受惠。本文
的立场就是支持在“极严格的条件”下，经“立法程序”，“妥”且“善”增修人体器官
移植条例后加以开放。
但无论如何，其属具有高道德风险的“制度”，不仅因为其与“脑死器官移植”一样，其
实是将“心跳停止者”“视为”“尸体”，而且，极容易为取得器官而“制造死人”。
“无心跳器官移植”并不是纯医学技术性的问题，而是涉及整体法律就权利能力消灭的“
死亡”问题，带动公私法各领域一连串的连锁效应，从财产法到身分法，从刑法到保险法
、税法…。没有任何文明国家，可以不经立法程序或法院裁决，迳以“‘共识’取代法律
”，任由行政官员“超越法律”开放“无心跳器官移植”，令人骇然！
尤其，“只要依照今讨论的原则，即日起即可执行，详细规范预计1个月内有‘心脏死后
器官捐赠作业规范’出炉”实在太诡异，所为何来？
“无心跳器官移植”的开放，固然目的在使等候器官移植患者受惠，但无论如何修法，都
应以器捐者的“善终权”及其“处分权”作为修法的指导概念，必须尊重其作为一个“人
”，作为“权利主体”，而不得将其纯粹矮化成“器官供给者”，当成“工具”！
“无心跳器官移植”应修法而后行！