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针对集会游行，还没转弯前的廖元豪教授
写了一篇铿锵有力的文章说明，到现在读起来还回味再三。
虽然他在三年前有转弯，但是2006年这篇文章，正是清楚道尽
集会游行的本质
以下正文
廖元豪：把街头还给基层异议者──重省集会自由与集会游行法
把街头还给基层异议者──重省集会自由与集会游行法
台湾民主开放的初期，街头经常成为紧张的战场。随着社会的逐渐开放，集会游行日渐成
为正常仪式的一环，紧张的气氛也“似乎”大幅降低。但就在大众多已对街头游行习以为
常，甚至占据凯达格蓝大道经日，也被容忍的时候；在许多个案，却仍发现集会游行者受
到监控与镇压。许多社运团体都感到集会游行法与警方的执行措施，是集会游行权的紧箍
咒。笔者自己的经验中，也深有感触。
但，社运团体心目中的紧箍咒，却似是大法官与多数执法人员认为合宪，甚至宽松的良法
美制，这是怎么一回事？我认为主要原因之一，是法界主流见解误解了集会游行权的本质
。把一个基层异议者的抗争场域，误当成自强活动或嘉年华式的“庆典”、“仪式”，从
而自觉或不自觉地以自觉地以“秩序”、“裁量”当作衡量集会游行权的基本标准。在这
种逻辑，“集会游行”的地位尚不如“婚丧民俗喜庆”与“行人车辆不绕道之通行权”，
执行员警甚至司法机关（检察官、法官）的敌意与贬抑，也就是天经地义的了。
一、属于基层异议者的集会游行权—不只是自强活动
在进入集会游行法的细部探讨前，澄清一些基本认识，做为修法与执法的“基础理解
”（backgroundunderstanding）是非常重要的。
（一）表现自由不是保障主流意见与利益的机制
宪法上的表现自由（言论讲学著作出版集会等）跟所有的基本权利一样，绝不仅是为了保
障“主流”、“多数”的利益而设。保障少数、异类、边缘，乃至变态，本来就是宪法人
权条款的关心主轴。这种原理在表现自由，特别是集会自由，应该更加明显。本来就符合
“主流意见”的声音，根本无须靠宪法保障也能出头。唯有异议者，才需要靠宪法来保障
其意见免于多数与主流的镇压。解释适用宪法的表现自由规定时，不能持着“假中立”的
态度，无视
既有社会地位、资源的分布，而“一视同仁”；相反地，必需念兹在兹“弱势、异议声音
能被听见吗”。这种对权力关系敏感的思考模式，才是正确的途径。
准此，流行的“观念自由市场”（freemarketplaceofideas）就有偏差之处—宪法上的人
权怎能纯然服膺市场“优胜劣败”的竞争逻辑呢？那不是维护现状，为现行社会结构下的
胜利者背书吗？大法官释字445号解释受了这个错误逻辑的影响，硬说“时间地点方式”
的“内容中立”限制措施，是“立法形成自由”，恐怕就是太过简化的论述，忽视了不同
的表达“方式”，对于不同阶层的表意人其实有着天差地远的影响。
（二）集会游行是基层、直接民主的培力武器
谁需要上街头？刮风下雨太阳晒，又担著“扰乱社会秩序”的恶名，没有走路工与车马费
，谁闲闲没事不上班上工去街头与警方推挤？
如果有别的“有效管道”可以让我们发声，干嘛上街头？
有能力掌控媒体或设定议题的显要人物，无须上街头。
能够借由游说、政治捐献、商业市场，甚至选票来保障自己权益的政商学界，或是团体，
也不须上街头。
此外，利益稳固，权利未受侵害的人，当然也不用走上街头。但是，对于（相对）无权无
势的受害者或边缘异议者，集会游行权往往是唯一可以发声的机会。集会游行对地位稳固
的上层或中间阶级，或许是一种plus，是个可有可无的东西；但对“基层异议者”（少数
族裔、性少数、乐生病患、贫穷阶级、外劳…），却是不可或缺的机制。限制或剥夺“基
层异议者”的集会游行权，不只是让他们上不了街头走走，更形同剥夺其做为平等公民的
主权者地位—唯一的有效“参政”管道没有了。
（三）喧扰与威胁乃是集会游行权的本质
革命不是请客吃饭，异议者的集会游行也不是嘉年华式自强活动。既然街头抗争是基层异
议者的“政治权利（力）”，就要让示威者有“施力”的机会。如果在选举罢免创制复决
或其他代议政治的场域，我们容许利益交换与相互施压；那集会游行权也应该包含愤怒、
咒骂，乃至某种程度的恫吓—否则，“主流”怎么会愿意对“异议者”让步呢？K党可以
在国会对D党说“给我A法案否则就挡你B法案”；社会运动者应该也可在街头对主流大众
或政客说“还我人权尊严，否则别想交通顺畅”！如果完全剥夺“喧扰”与“威胁”，那
集会游行权就变成了基层异议者谦卑祈求的仪式而已。
因此，立法者与警方，都不能刻意将集会游行限缩在“温文有礼”的范围。集会游行的呈
现方式，是一个政治问题，原则上应该由政治来解决—我们的政府官员、代议士，乃至资
本家往往也很粗野，我们会立法限制吗？会有警察举牌遏止吗？
二、现行集会游行法的问题—偏袒现状的秩序优先论
（一）事前许可制
释字445号解释有限地肯认许可制的合宪性。或许是基于“许可条件未涉及内容”、“集
游法采原则许可”、“未经许可之集会未必会解散”等理由。但，我仍然必须说当年的大
法官们太轻忽（或许是欠缺感同身受？）许可制对基层异议者的不利作用。举例如下：
首先，事前许可制创设了不利于基层异议者的“原则-例外”关系，使得未经申请许可的
集会，就会被警方推定（甚至视为）违法！（依集游法§25I①，“未经许可”就是“解
散”之理由）集会游行的申请人与政府，就路权使用进行协商（bargaining）的时候，许
可制给了警方极有利的（不公平）筹码！其次，许可意味着抗争者必须先向其抗争的对象
—最代表国家机器镇压体制的警察—温柔谦卑地低头“请求”许可。
第三，相较起无须申请许可的“正常”使用道路，以及其他学术宗教艺文婚丧喜庆等活动
，集游法的许可规定显然歧视宪法上的表现自由。
（二）警察执法的裁量
集会游行法除了前端的“许可”之外，在后端对集会游行的监控上，其实赋予警察人员极
大的裁量空间，使得基层异议行动却必须受限于镇压气氛浓重的警察人员。以最严重的“
解散”为例，警方的裁量标准是以空洞模糊的§26来规定，而违反“解散命令”就当然构
成行政罚（§28）与刑罚（§29）的要件。现实上，“解散”这种“即时执行完毕”的行
政处分，很难受到司法审查。就算较有sense的检察官或法官，在§26的空洞标准下，多
半也都会尊重行政裁量。实际上就是让第一线的警察人员决定示威者的法律责任—警察人
员真的适合担任这种角色吗？要知道，警察的训练与职业倾向偏重于”Law&Order”，我
国的国家赔偿法又
很贴心地免除公务员“过失违法”的国赔求偿责任。现行法有什么“有效机制”能够提供
警察人员“多保障基层异议者一点”的诱因？
更进一步来说，在这样的警察裁量下，基层异议者在街头（无论是否事前得到许可），都
要“绝对服从”警察人员，甚至不得“诽谤公署”（§30）！无论从情绪面还是实质抗争
有效面来看，这都具有强烈的镇压（而非保障）倾向。
（三）其他问题
1.有关刑罚的规定，应予废止。释字445认为“刑罚制裁”只是立法裁量事项，这反映了
大法官对“除罪化”的主张向来不加青睐（另参照释字509,517,544,554,594,602等号解
释）的趋势。或许大法官是站在“刑罚-行政罚无区别说（或量的区别）”之立场来看待
这个问题。但实际上，刑罚具有的恫吓力，绝非罚锾所能比拟。
2.“不得主张共产主义或分裂国土”之落伍规定应予废止。
3.“原则禁止”的“集游禁制区”应予取消。
4.“不许可原因”仍须修正。尤其§11②③的“有明显事实足认…”根本是在晃点大法官
—释字445宣告原条文违宪的原因，是基于集会游行之禁止应有“明显而立即之危险”，
结果修法时却略过最重要的“立即危险”要件。使警察机关在事前，仍可对“无明显立即
危险之集会游行予以禁止”。这即使依据目前大法官的见解来看，也是违宪的！
三、解决方案刍议
（一）许可制的修正
将现行许可制改制，可能往以下方向修改
1.根本取消集会游行许可制度，回归到一般道路交通管理与社会秩序维护即可。或
2.改采报备制或所谓“自愿许可制”（voluntaryparadepermit）。所谓自愿许可制，系
指集会游行者可自行决定是否向道路或场地主管机关申请许可。若申请且或许可，则在许
可范围内可受充分、完全之优先保护。但若未申请，则由道路交通安全或场地管理之执法
人员现场调整情况。
（二）警察裁量问题
1.以更清楚的标准，列举“得解散”之例外情况。“解散”应为例外中之例外，仅在有立
即侵害他人重大法益之时方得为之。
2. 明定“解散”或其他不利于集会游行之行政处分，无论在行政争讼或刑事诉讼的附带
司法审查，均不受行政裁量的合法推定—亦即，法院应采严格审查标准，对于警方的决定
进行de novo review。涉及言论自由这样的基本权利，法院不能拘泥于传统行政法原理—
尊重行政裁量—来处理案件，而要以“限制集会自由的措施推定违宪违法”的态度对待之
。
原文出处：http://www.coolloud.org.tw/node/62278