※ 引述《DustToDust (活得痛快 死得年轻)》之铭言：
: 法盲先来重点整理
: 1.通奸的构成要件从来没有规定必须“性器官接合”
: 2.把"奸"定义为"性器官结合" 来自针对当时《刑法》第221条强奸女子罪的“奸淫”要件
: 所为之解释 因为强制奸淫罪有处罚未遂 所以该判例其实是在判断既、未遂的标准
: 民国88年 已将奸淫 改为 性交
: 3.性交已有明确定义
: 4.根据 法官释字第554号解释
: http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=554
: 通奸是约束婚姻关系的"性行为" 而非执著于字面的"奸"
: 解决方法
: 1.把"通奸罪"改成 "通性交罪"
: 2.把通奸罪 依既.未遂 分不同刑度
: http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/792457
: 男法官打破惯例 口交判通奸
: 2014-07-02
: 节录部分
: 依刑法性交定义判决
: 二审合议庭审判长曾永宗、受命法官陈松檀、陪席法官任森铨说明，刑法对“性交”有明
: 确定义，包括：性器进入他人性器、肛门或口腔，或以性器以外之其他身体部位或器物，
: 进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为；也就是说，口交也算性交，王女嘴含林男的
: 生殖器，符合“性交”特性。
: 另，刑法通奸罪处罚破坏婚姻的“性行为”，口交当然也被规范，且依社会大众观感、认
: 知，口交虽有别于性器接合，却已侵犯夫妻互负忠诚义务，自应构成通奸罪。
: http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20121124/34661999/
: 性器官接合才算通奸吗（钱建荣）
: 2012年11月24日
: 节录部分
: 问题是“法律”真的这样规定吗？《刑法》第239条可只有这样规定：“有配偶而与人通
: 奸者，处1年以下有期徒刑。其相奸者亦同”。通奸的构成要件可从来没有规定必须“性
: 器官接合”。那么实务工作者又是凭什么信誓旦旦声称是“法律”规定呢？答案揭晓：因
: 为最高法院“判例要旨”的解释。而判例才是实务工作者心目中的法律。
: 所谓的“性器官接合说”是民国22年的最高法院判例见解（22年上字第2986号）。但这是
: 针对当时《刑法》第221条强奸女子罪的“奸淫”要件所为之解释，因为强制奸淫罪有处
: 罚未遂，所以该判例其实是在判断既、未遂的标准。换言之，“性器官接合”构成“强奸
: ”既遂，尚未接合则成立未遂犯。问题是，凭什么通奸的“奸”必须与强奸的“奸”为同
: 样的解释？只因为都使用“奸”这个字吗？可别忘了《刑法》第221条可是早就于民国88
: 年间即删除“奸淫”字眼，改以“性交”取代，而性交定义也在《刑法》第10条明定包括
: 口交在内。
22年上字第2986号判例：奸淫罪之成立，以男女生殖器官接触为既遂
，至阴茎已否伸入膣内，及处女膜已否破裂
，皆非所问。（依司法院二十三年二月十三
日院字第一○四二号解释，强奸罪之既遂、
未遂，应以生殖器官已否接合为准，本则“
不再适用”）。
司法院院字第1042号解释：强奸罪之既遂、未遂，应以生殖器官已否
接合为准，不以满足性欲为既遂条件。
我个人是不太赞同钱法官的见解：
一、判例的内容是关于法律应如何解释的见解，若认为采判例的见解
来解释法律，就是把判例当成心中的法律，那采学说见解的判决
，不就也是把学说当成心中的法律？话不是这样子说的吧。
二、的确，22年上字第2986号判例是判断既未遂的标准，但事实上该
判例依院字第1042号解释，已于23年2 月13日后不再适用了，且
该判例比院字第1042号解释更为宽松（只要接触就既遂了，是否
放进去在所不论，反而较符合钱法官的想法），而院字第1042号
解释，才认为要接合方为既遂，标的似乎是弄错了？
三、再来看看奸的解释：
（一）依教育部字典的解释（https://goo.gl/sa15Lu ）：“奸是指
男女不正当的性关系。如：‘通奸’、‘抓奸’”，也是将主
体限于“男女”，而不及于“男男”、“女女”。
（二）法律解释方法中，有一种叫体系解释，意思是“在解释个别法
律规定时，必须注意其在法律体系中的地位与关联，避免采取
会和其它法律规定发生矛盾的解释”：
１、若不将“奸”限缩于“男女性器官结合”，在强奸罪中会发生
什么样的状况呢？
（１）民国88年4月21日前的刑法第221条是规定“对于‘妇女’以强
暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒而奸淫之者，
为强奸罪，处五年以上有期徒刑”，有没有注意到，强奸罪的
被害者限于“妇女”，当时，就算是一个女人将一个男人绑在
床上，再把男人弄硬，然后硬上，也不会构成本条强奸罪，而
是构成第224条论强制猥亵罪，刑度为7年以下，罪刑差很多，
有没有觉得很不公平？
（２）在上面不公平的情况下，如果把口交，甚至是性器官的接触也
解释为“奸”的话，那不就更不公平了，女人把男人的阳具置
入嘴里算猥亵，男人咬一下女人的阴蒂算强奸？
２、从而，将刑法第221 条的“奸”解释为“男女性器接合”似乎
是较为中庸的解释方法，而同处于刑法的通奸罪的“奸”，若
采取不同的解释，造成一个奸字，各别表述，是不是反而造成
体系解释上的矛盾了呢？
（三）刑法还有一个原则叫“罪刑法定原则”，也就是说行为人行为
时刑法有规定才处罚，未规定的就不处罚，其中有一个子原则
叫“构成要件明确性”原则，也就是说刑法要处罚一个人的行
为时，“什么行为构成刑法所要处罚的要件要明确”，不要说
现行中华民国刑法是民国24年那个民风保守的年代公布的（旧
刑法更是民国17年就公布了），就算是在现在这个刑法已经明
文规定性交的定义，而且性开放的时代，很多人也会把比较广
义的“性交”解释为“性器官接合”，至于口交、肛交都不算
性交，所以才会有“技术性处女”的出现不是吗？
（四）从而，把通奸罪的“奸”解释为“男女性器官接合”，才是较
符合刑法体系上的解释。
四、民国88年，刑法第10条明文定义“性交”，并将强奸罪修正为强
制性交罪，不管立法者是屈从于实务见解而重新用其他名词来定
义，还是真的认为“奸”就是单纯指“男女性器接合”，有一点
是很明确的，那就是“奸”的定义与修正后“性交”的定义是完
全不同的，若一样的话，第10条关于性交的定义应该是：“称‘
奸’者，谓……”，而非“称‘性交’者，谓……”，这样一来
，也就不会有今天口交算不算通奸的争议了。
五、通奸罪要保护的法益叫“家庭生活或夫妻感情的圆满、夫妻互负
之忠诚义务”，如果要采钱法官广义的解释，认为不用性器官接
合就构成通奸，那像麦迪逊之桥这种精神出轨算不算是违反夫妻
互负之忠诚义务？算不是破坏夫妻感情的圆满？是不是也要构成
通奸罪呢？
六、解决方式：
（一）除罪化：这是目前有很多学说在主张的。
（二）通性交罪太难听了，应该配合同性婚姻，修正为“违反婚姻忠
诚义务罪”。