当一个法条是双面刃时在适用上会去判断该法偏向保护何方保护何方这是立法权不是
司法权可以判断的问题,民法188第2项衡平责任可以看出来即便雇用人举证无过失亦须
赔偿,而且188设计是推定过失责任所以当雇用人无举证无过失就推定他有过失。
立法上会这样设计也不是没道理,相对于第3人雇主是最能控制损害发生的人而且在法律
关系上也是与受雇者关系最近。
执行职务实务稳定的见解一直都是客观说,内在关联说是少数说如果要转采内在关联说
也不是不可以但实务必须给充分的理由为何这案要采内在关联说,不然就会跟扁案一样
会被质疑为何实务稳定见解是法定职权说遇到扁案却转弯成实质影响力说。
如同第一段所说188偏向保护受侵害者,基于保护善意第3人的法理采客观说最能保护,
只需有受雇者有执行职务的外观即受保护因为通常第3人无从得知是否有雇佣契约存在。
立法原意与实务用意是要求雇用人做好内稽内控制度,当雇佣人做好内稽内控制度却仍
不免发生损害即可举证免责。说到这一般人都能接受保险公司要求员工诚实保证保险的
被保险公司做好内稽内控制度否则减赔或拒赔。188若采严格限制等于是将风险转移给
第3人与员工诚实保证保险相通都是风险的移转,也就是收钱承担风险的保险公司可以
要求内稽内控否则减赔或拒赔但188若采严格限制顾客付钱却仍必须承担雇用人风险的
不合理现象。
何况客观说也不是如多数的肥宅们所说的无限上纲还是必须要有执行职务外观利用职务上
机会侵害他人权利(42台上1224例)。有这个限制根本不会如同之前有人说郑捷杀人老板
也须负责这类荒谬的假设因为客观上已非执行职务。
说到这更觉得八卦肥宅荒谬之处,明明只是顾客非老板却操老板的心,如果是老板拿这个
判决来骂更显见是个惯老板,利用受雇人扩张活动范围与事业版图获取利益、增加营收却
不愿负担可能的不利益明显违反损益兼归原则,何况老板身为雇用人却未做好内稽内控
制度造成受雇人侵害他人权利难道无可归责之处(103台上1114决)。
或许八卦肥宅多数是开店或开公司当老板或小开吧,只有本鲁肥最鲁所以赞成这个实务
见解,这个见解最能保护本鲁肥在外遇到受雇者的侵害能轻易受到赔偿而不是自认倒楣。
最后一段回到妈妈嘴案最高法院大致上看法如同高院见解(103上600决)认为,
谢依涵于102年2月16日19时17分见陈进福与张翠萍相偕入店消费利用执行职务机会
于准备饮品时将安眠药加入饮料内而此行为是着手实施杀人行为的一环无从割裂。
且谢依涵是以妈妈嘴咖啡店贩卖的饮品提供被害者饮用自具执行职务外观,并不因谢依涵
未登载或故意不登载于销售明细表,而变成与执行职务无关之个人行为。而地院判决将
属于内部事务的未登载或故意不登载明细表认为饮料是谢依涵请被害者饮用故非执行职务
被高院打枪,高院及最高院的见解比较正确因为谢依涵有无登载被害者于外观无从得知,
既然无从得知地院的认定即违反实务一向见解“客观上执行职务外观”。