※ 引述《ChenDao (陈到字叔至该完整)》之铭言：
: ＦＢ卦点说明：苗苗终于出声了
: 风向确定了就出现了来看看毛毛说了啥 黑巴札黑（正体中文 20 个字）
: https://www.facebook.com/miaopoya.sdp/posts/1350652945014290
: ＦＢ内容：刚刚在饭桌上，思琪用面包涂奶油的口气对妈妈说：“我们的家教好像什么
都
: 有，就是没有性教育。”妈妈诧异地看着她，回答：“什么性教育？性教育是给那些需
要
: 性的人。所谓教育不就是这样吗？”思琪一时间明白了，在这个故事中父母将永远缺席
，
: 他们旷课了，却自以为是还没开学。
: ——林奕含《房思琪的初恋乐园》
: 在整个社会都在问“怎么预防悲剧再发生”的时候，有台北市议员以张冠李戴的方式抹
黑
: 性平教材，提案大开倒车。
有没有台大法律毕业的阿苗被专业律师打脸的八卦
https://www.thenewslens.com/article/67428
文：黄致豪（致策国际法律事务所合伙律师）
偶尔看到最近网络广传的法普教学影片法律吧第一集“武松打虎-打来的证据可以用吗？
”
，觉得立意很好，影片的制作也看得出来下了许多功夫，语言文字的使用上也尽可能地贴
近
日常白话。这些都是值得鼓励的尝试。
但搞笑归搞笑，这第一集的内容有错或者需要调整的地方，从一个刑事诉讼律师的角度来
看
，坦白说还不少。
别的我不担心，我比较担心阅听人在没有法律基础概念之下，会把里面讲的通通当真，导
致
日后又用这些错误观念键盘断案。只好快速把几个重要的错挑出来澄清，希望可以略为补
充
现行刑事诉讼实务上的正确观念：
第一、执行公务的警察原则上不可能是公诉人
台湾原则上以检察官为犯罪的侦查主体，职司（起诉前的）侦查以及（起诉后的）公诉。
当
然，检察官也有可能认为证据不足而决定不起诉。
相对于此，通常在第一线负责初步侦查作业（例如接触嫌犯、被害人、证人等，制作调查
笔
录与蒐集证据）的司法警察，一般在学说上则称为侦查辅助机关。由于训练与专业各有不
同
的缘故，几乎不可能在法庭上看到身为侦查辅助机关的警察担任案件公诉人——事实上警
察
的法律训练恐怕也不足以担此公诉任务。
那么，反过来：可能看到如同《廉政英雄》的法律奇幻剧一样，由侦查检察官在第一线拿
枪
冲锋陷阵、出生入死侦查并打击犯罪之后，再来兼任公诉人吗？（也就是一个人把侦查公
诉
全扛了）
诉是由不同组别的检察官分工。其次：就我所知，在某些人力非常拮据的管辖区域（例如
澎
湖），检察官或有可能要己案己莅（也就是自己侦查的案件自己开庭公诉）。但让侦查检
察
官拿枪冲一线，目前恐怕少之又少。
简单讲：担任司法警察（捕快；约莫等同刑事警察）的武松，在法庭上的地位除了担任本
案
证人或他案被告（亦即：本案因为被告抗辩自白是因刑求所得，因此法院依法必须先行调
查
传来作证，或者他案因为被告伤害到庭以被告身分陈述）之外，几乎绝无担任公诉人的可
能
。
第二、刑求所得的自白依照现行法固然不应作为证据，但是台湾目前实务上并不采毒树果
实
理论，因此白骨未必不能作为证据
上面第一点或许可以说是为了剧情设定亲民好玩而刻意忽略的安排，但这第二点，悖离法
律
实务现况就比较多了：毒树果实理论（fruit of poisonous tree）在台湾的刑事诉讼法
实
务上，并没有那么斩钉截铁适用的空间。甚至依据实务的趋势，可以说目前台湾是原则上
倾
向于排斥毒树果实理论的。
什么是毒树果实理论？其实是在处理刑事证据法上有关不正取供与其衍生证据排除范围的
证
据能力（admissibility；也就是证据“能不能用”）问题的一种思维模型。
听起来了不起，说穿了，其实很简单：如果透过利用不法手段取得的证据一（例如警察非
法
搜索或者痛殴嫌犯逼供），进而找出了证据二（凶刀或尸体），那么就算这证据一被法院
排
除（excluded）而成为无证据能力（inadmissible，也就是不能用于审判的意思），证据
二
可不可以用在审判上呢？这就是毒树果实理论所要处理的问题类型。
在美国刑事诉讼法上对于这类的问题，一贯利用证据排除法则（exclusionary rules）来
处
理；其思维较具体算是源自Silverthrone Lumber v. US (1920)，而在Nardone v. US一
案
中可算具体成形（以下省略三千字）。
简单讲，在美国原则上因为毒树（违法取得的第一次证据）而产生的果实（透过利用第一
次
违法证据而发现的第二次证据），原则上是加以排除的；除非是重大的例外（例如独立来
源
independent source、无可避免的发现 inevitable discovery、因果稀释 purged tain
t
、善意例外 good faith exception等，以下省略六千字）。
延续美国宪法第四修正案制衡国家权力的思维，毒树果实理论发展出来的主要脉络目的，
主
要正是为了抑制公权力以“发见真实”为名，行不择手段之实。
可是这样的情况，在台湾正好相反：截至目前为止，最高法院的多数见解仍倾向排斥毒树
果
实理论的适用；其主要理由大概是：一、台湾是成文法国家，而刑事诉讼法根本没写这个
毒
树果实的规定，至于刑诉法第156条，也只规范到不正手法取得的“自白”，推不出来毒
树
果实的排除思维与脉络；第二、台湾原则上有关不正取供的证据思维是以“权衡”为主（
刑
诉158-4），而非向美国一样以排除为原则。
我个人并不同意目前实务的这种看法（部分刑事法学者例如王兆鹏教授也不同意）；但是
最
高法院多数见解就是这样看（最高法院99年台上6279号；96台上4177号判决等）。而且在
行法底下，单从文义出发，你还真不能说最高法院完全没有道理。
所以：这部分影片犯了相当的错误，而且可能引发误解。依照目前实务的看法，以及权衡
之
后一般采取“宽认”证据能力的立场，刑求所得的自白固然可能被排除（还未必是“绝对
”
被排除！），但因为自白所找出的白骨，就很可能会被“权衡”进审判程序中了。
简单讲：专业的诉讼律师，是不应该也不太可能像剧中的母老虎辩护人一样，仓促在没有
准
备之下直接提出“毒树果实理论”来主张衍生证据无证据能力的；要提，也是从权衡法则
的
八项基本标准（例如98年台上4439号判决）来提，否则你等著被法官检察官洗脸吧。
附带一提：毒树果实理论以及证据排除法则，涉及证据法的价值思维。这其实需要建构在
对
于证据法概念有基本的理解基础上。不过，影片内容的重点直接切入证据排除与毒树果实
理
论，就算是想提供辩证的思考空间，却不先对于证据能力（admissibility）与证明力（
weight of evidence）加以说明，这也是很容易引起误解的。
Snow White Poisoned Apple 毒树果实理论 Fruit of the poisonous tree
Photo Credit: Wikimedia Commons Public Domain
Examine the apple, it may be poisoned.
第三、台湾不采证据发见先行（pre-trial discovery），因此不太可能以“证词先前未
列
入”作为拒绝检方声请调查证据的理由
在审判程序中，对于法官诉讼程序指挥或者证据调查的作为，或者对于检辩双方诘问时的
违
法或不当表现，该如何专业的表达不同意呢？原则上，我们在台湾法庭内是不会讲“抗议
”
（我是从来没听过检察官律师这样讲）的，“异议”（objection）才是法律实务上的用
语
。
这点小瑕疵先不论，假设检方当庭声请调查证据，原则上只要能够说明这项要调查的证据
（
例如人证）与待证事实之间的关联性（relevance；也就是调查这件事情会对于证立待证
命
题的真或假，有贡献吗？），而且没有重复调查（也就是没有必要性）的状况（列在刑诉
163-2条），实务上几乎很少看到法院不准的。姑且不论审检在同一法院朝夕相处的情谊
；
毕竟声请调查证据是当事人双方的合法权利啊。
反过来说，如果想要对对造的调查证据声请提出异议，当然就要依据163-2的法定理由了
。
台湾刑事诉讼采“卷证并送”（也就是整个侦查卷宗连同证据，在起诉之后全部移到法院
给
承办法官的制度），又没有证据发见（discovery；就是双方当事人在诉讼前先行交换证
据
），因此不论在准备程序乃至审理程序，检辩双方临时又提出新证据的调查，也不少见（
但
效率确实值得商榷，我也不欣赏这种非必要的即兴演出），根本不太可能有什么“先前证
词
未列入，因此不准调查新证据”的说法——那是美国诉讼法制才有可能（ambush; beyond
the scope of discovery）的诉讼不诚信（bad faith）问题，最重可能招致惩戒（
sanction）或诉讼不利益的。台湾并没有这种制度。
第四、证人、鉴定人的证据方法分不清楚
剧中捕快武松声请法院传唤“证人”苍蝇博士到庭，提供有关被告排泄物中是否含有肉类
的
检验结果“专业意见”。不过，刑事证据法的实务操作上恐怕却不太能容许把“证人”跟
“
鉴定人”混为一谈的含混随便。
所谓证人，是依据自己亲身经历的所见所闻以及感官知觉，针对诉讼中有待证明的事项，
将
自己记忆中的资讯以供述的方式呈现于法庭，提供法院作为判断依据的一种证据方法。因
为
是“亲身经历”的“感官知觉”，故而无可取代；所以，证人经传唤无故不到庭，法院原
则
上是可以拘提的（只是很少法院这样做）。
相对于此，鉴定人则是依据特别的知识经验或训练（术语叫“鉴定人适格”；刑诉198）
，
对于某项诉讼中有待证明的专业事项，提出其专业意见并说明鉴定之结果及其经过，来辅
助
法院认定证据的人。既然说是“专业意见”，那么理论上就不是不能取代的（因为某领域
的
专家不太可能只有一个）；也因此鉴定人是不能拘提的。审判实务上，有时连传唤都未必
传
唤得到。
证人跟鉴定人的差异，除了能不能依法拘提处罚，实务上容不容易传唤到庭之外，最大的
重
点在于交互诘问程序的深度与广度问题：鉴定人的诘问，由于常与科学或专业证据相关，
因
此原则上最好历经鉴定人适格（“你有法律上的资格当鉴定人吗？”），鉴定法定要件（
例
如“鉴定人有在鉴定前具结吗？”），鉴定形式要件（“有具体说明鉴定的结果以及经过
吗
？”，以及鉴定的实质内容等阶段检视。对于鉴定人的交互诘问，律师绝对没有不做准备
，
任由传唤方随意解释推论科学证据之理（更何况许多科学证据其实并不那么科学）。
影片会有这样的设计，恐怕是因为分不清楚人证与鉴定的证据方法究竟有什么不同所致。
至于为何在杀人罪这种强制辩护案件，可以在准备程序（因为只有一位法官，故此推测）
当
中直接传鉴定人交互诘问，想来也无深究的必要了。
以上的四个瑕疵，算是比较严重的。
至于其他的小瑕疵，例如：刑事案件第一审（也就是事实审）的刑事庭除了简易案件以及
通
常案件的准备程序之外，原则上都必须是合议庭（也就是三个人），因此影片搞不清楚是
准
备程序还是审理程序，该做什么通通混成一团；主题明明是讨论刑诉156第一项不正方法
取
供的“证据能力”问题，却又牵扯到缄默权行使造成的有罪推论“证明力”
问题等等。由于台湾吧团队似乎不是专业法律人，因此这一类的小错误大约也就无可厚非
。
最后，或许有人会问：你难道不能轻松一点看待有趣的影片吗？不可以先求大量推广，正
确
性日后慢慢再来修正吗？这么认真，到底要干嘛？
我是这样想的：以一个法律实务工作者的立场，其实我对于目前台湾法治教育的欠缺（或
扭
曲）其实已经感到相当的惶恐。许许多多的法律实务工作者，不管法官律师检察官，拼了
命
的想要传播正确的法律资讯，耗费大量的个人时间无偿地前往各处进行法治教育，希望的
无
非就是提供正确的法律资讯给民众，改善当前资讯不对等造成的误解状态，促成人民可以
实
质的理解并参与司法。
想从事法普教育，用轻松明朗的口吻以及如同英国“大野狼被三只小猪谋杀”或者日本“
童
话法庭”一般的方式进行，我觉得很好。可是，别忘了法普的重点，在于传递正确的资讯
。
错误的资讯传播，为祸尤烈于无资讯；也等于无意中抹煞了多数法律实务工作者竞竞业业
的
努力。
既然有能力做出如此精美的影片，我认为这个团队应该更有能力在制作之前，找个实务专
家
先审过一遍脚本，确认其中所有内容的专业细节无误。我相信“正确性”是对于资讯传播
的
最基本期许；至于主角设定你爱用武松打虎还是凡尔赛玫瑰，只要没有侵权疑虑，一概悉
听
尊便。
爱之深，责之切。提出这些期许，是因为希望掌握话语权的朋友与媒体，可以切实体会到
自
己语言与资讯传播的力量，以及随之而来的责任，因而致力于传播正确的事实与资讯。至
于
媒体团队能否理解这是事实讨论，还是要将之视为攻击，那也不是我能控制或者愿意多想
的
了。
: 台北市政府教育局竟然还答应了。改变成真？可悲！
: 1. 教育是专业。性平教育怎么教，是专业问题，不是感觉问题。
法律是专业。法普教育怎么教，是专业问题，不是感觉问题。
: 2. 把教师手册的内容，讲成发给小学生课本的内容，我们的教育适合由移花接木抹黑
的
: 人来决定吗？
把应该正确传播的资讯 错误提供给收看观众
具名法律顾问 应该帮辛苦的台湾吧团队 把关相关知识 结果最后是这样
还好意思批评其他议员张冠李戴 自己根本五十步笑百步
: 3. 改天要不要让家长决定生物课本不准提演化论？不要以为不可能，这在美国某些州
真
: 的发生了。
: 4. 性平教育家长不会教、学校不能教，那小孩子要去哪里学？看A片学吗？上网学吗？
: 到补习班学吗？
: ※ 脸书爆卦请用ＦＢ当标题，并附上２０正体中文说明卦点，违者水桶一个月。
: ※ 注意！滥用ＦＢ爆卦视同闹板文处理。
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