同婚释宪》邱太三：同性性行为不构成通奸罪怎么办？
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大法官24日上午9时召开宪法法庭就“台北市政府、祁家威声请释宪案”进行言词辩论，
由于涉及民法是否允许同性结婚、若不允许是否违宪等重大议题，引起上千人同时观看司
法院直播。法务部长邱太三针对同性婚姻自由是否受宪法保障，提及婚姻牵涉社会秩序，
而同性婚姻将造成社会冲突。
在大法官询问阶段与最后陈述阶段，大法官、法务部、声请人针对第四项辩题“非婚姻之
其他制度，是否符合宪法第7条保障平等权以及第22条保障婚姻自由之意旨？”进行讨论
，又因未受宪法规定之其他自由，须在不妨害社会秩序与公共利益下，才受宪法保障，因
此双方在“同性婚姻自由权是否妨害社会秩序与公共利益？”此一辩题下进行论辩。
大法官汤德宗表示，权利可能与民意、民主相冲突，他提出“反多数决的困境”，指出世
界上采用“违宪审查制度”的国家很普遍，但“释宪的过程”与“民主”是冲突的过程，
它可以宣告使多数民意代表通过的法律失效。目前民法亲属编部分条文修正草案已在立法
院一读完成，此时是否适合由大法官实质介入并做成实质决定，释宪程序在此时间点上是
否恰当？毕竟以民意为基础的民主（democracy）与法官统治（Kritarchy）是不同的。
汤德宗指出，宪法第22条：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均
受宪法之保障。”也就是凡是没有列举且不妨碍社会秩序跟公共利益的，才可以受宪法保
障；而宪法没有提到婚姻自由权。因此他认为邱太三应该说明，为何婚姻自由权妨害社会
秩序与公共利益呢？台北市政府也应该说明，为何允许同志结婚不妨害社会秩序与公共利
益呢？
法务部长邱太三表示，从过去社会发展，显然从民国19年（1930年）民法制定到现在一夫
一妻异性婚姻没有造成社会秩序妨害，然而，很多相关社会秩序是与民法结合在一起，如
果同性婚姻可以合法，如何保障他的配偶权？例如刑法239条通奸罪是配偶与异性发生性
行为才构成通奸罪，配偶与同性就不构成通奸罪；也必须是合诱人与不同性别才构成奸淫
，不然只构成猥亵；婚姻机制不是只有在民法中探讨，跟社会秩序是环环相扣的。
邱太三强调，婚姻自由必须符合宪法价值的秩序，当婚姻自由跟宗教信仰产生冲突，例如
神职人员有没有义务提供宗教场所来举办婚礼？当婚姻自由与契约自由产生冲突，例如司
机拒绝载挺同人士来台北参加游行的时候；有没有解决社会冲突的机制？若想要一步到位
，我们的社会可不可以承受这样急剧的变化？
台北市政府代理人廖元豪副教授则在最后陈述阶段表示，民主与权利间的冲突，很多都是
因为误解，原本斯文有礼的人们，因为事涉价值敏感，误解而情绪激动。同性结婚会伤害
异性婚姻与宗教自由？其实不会，想要进入婚姻的同志就是认同忠贞义务的人，“怎么会
是破坏？进去反而是巩固。”廖元豪表示，每个宗教有自己的行为规范与婚姻定义，世俗
法律制度之外，宗教仍可以主张自己想要的制度，让上帝归上帝、凯撒归凯撒。
廖元豪还说，虽然台湾是民主社会，但不是每个地方都适合讲理，尤其碰到价值敏感的议
题，无论在立院或街头，都只能展现力量而不能说理。然而，什么地方可以是说理的地方
？就是大法官，因此恳求大法官把理说清楚，不仅是保障同志权益，也是让爱这个社会、
家庭、子女的人们，可以不用担心受到伤害。
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