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曹长青：网络“毁谤”马英九该当何罪？
九合一选举，国民党惨败。马英九们事后“闭门思输”，竟得出是“网络”之过。马政府
法务部长罗莹雪近日宣布，要修法解决网络“集体霸凌”问题。
这个举动让人想到对岸中国。因为专制国家才热衷控制网络，什么防火墙、实名注册等，
更用法律手段钳制人们的言论和思想。
网络是个新兴事物，尤其脸书、推特等，不像平面媒体（和专门网站）有人负责（事先审
核），它只是一个平台，万千线民各显神通，各抒己见，当然就各种声音都有，有时鱼目
混珠。怎样处理网络上的“毁谤”问题，是一个新话题。
台湾针对这个问题要立法，绝不应该朝向对岸中国的控制方面，而应借鉴美国等西方民主
国家的法律经验和做法。
美国在审理网络诽谤案时，不是以控制和惩罚为主，而更多的是坚持言论自由的原则，给
言论空间。虽然网络是新兴事物，但美国对网络诽谤案的审理，基本是延续传统法律，坚
持宪法第一修正案的保护言论和新闻自由的原则。我概括总结了一下，它主要体现在四大
方面：
第一，事实和评论区别的原则。
美国在审理诽谤案时，非常注重把“事实指控”和“评论”严格区分开来。属于评论的部
分，不管怎样严厉、尖刻，甚至过分，一般都不会被定为诽谤罪。即便使用像坏蛋、婊子
、疯子，傻蛋等诋毁字眼，基本都被列入评论范畴，不作诽谤处理，从而尽量保护言论的
自由表达。
例如2009年的著名案例，27岁美国女学生波特（Rosemary Port）在其谷歌“个人博客”
匿名抨击加拿大模特科恩（Liskula Cohen）是“纽约市的婊子”，“有精神病、撒谎、
烂货一个”。科恩控告波特诽谤。纽约州最高法院裁决谷歌公布这个匿名博客的真实姓名
，但没有裁定波特“诽谤罪”。
对于波特使用“婊子”“烂货”“精神病”等用语，是不是就等于“诽谤”，在网上有相
当争议。有网民认为，这不应该被视为法律意义上的“诽谤”。因为如果把诽谤定义得非
常狭窄的话，那么以后大家在网上也不敢随便骂别人是“asshole”（蠢蛋）了。
“婊子”“烂货”等词，当然属人身攻击用语，但它和指控别人“偷东西、杀人、强奸”
等有实际内容的诽谤完全不一样；它是抽像的人格贬损、斥责。这里有一个抽像和具体的
区别。
对法庭裁决谷歌公布她的姓名，波特不服，要把这个案子打到美国最高法院，并坚持向谷
歌索赔1500万美元。但迄今尚未听到最高法院受理此案的消息。
纽约最高法院的这项判决确立了两项原则：对网络的激烈攻击言辞等，持相当宽的裁决尺
度，不是轻易定“诽谤罪”而影响网络评论、大众信息的自由流通。另外，法院可要求谷
歌公布匿名博客的真实姓名，强调了言论的责任和透明性。
第二，对普通人和名人区别对待的原则。
美国另一个审理诽谤的著名原则，是对普通人和名人（public figure）及政府官员有不
同标准。对普通人，不可随便诽谤，但是对名人、官员等，对他们打诽谤官司，则设有着
名的“三原则”和“一条件”：
“三原则”是：1，当事人必须证明，报道内容失实；2，当事人的名誉受到实质性损害；
3，对方有事实恶意，即明知不是事实，故意陷害。显然这第三条最难证明（事先有诽谤
陷害对方的动机的证据），所以名人和政府官员很难打赢诽谤官司。
“一条件”是：要由原告（即要打诽谤案的政府官员和名人们）“举证”。很明显，由哪
一方负责“举证”，就增加了哪一方的负担。规定由原告举证，就更使他们有打诽谤案的
难度。
为什么对官员和名人设立这么严苛的标准？对官员，当然是从监督权力者的角度；对名人
，因他们是公众人物，其言行也潜在影响和塑造公共政策，等于是“软权力者”，所以他
们也应受到监督。如果让他们轻易打赢诽谤官司，会窒息监督的声音，影响大众的知情权
。
但是，他们名誉受损怎么办？大法官认为，因他们是名人，就有机会在媒体上为自己澄清
；虽然他们的形像可能还是蒙上阴影，但宁可让他们付出这个“代价”，也不要使言论自
由或公共议题的讨论等受损。
什么样的人才算“公众人物”？最高法院没有给予明确的定义，但前些年一个判例是，一
个在几千人的小镇中参加社会活动比较活跃的退休警察（名字上过几次社区报纸），状告
媒体“诽谤”，最后被法院认定他是“公众人物”而败诉。
美国最高法院后来又把“三原则”扩大到即使是普通人，卷入处于大众关注的“公众事物
旋涡”中，状告诽谤，也要出示这三点证据。
从对名人、官员等设立严格标准，到把“三原则”扩展到卷入大众关注的“公众事务漩涡
”中的普通人，显示美国的司法更朝向保护更多言论（和批评）的自由流通，而不是轻易
定罪。
第三，对嘲讽甚至极端无礼的不划线原则。
既然不轻易定罪，那么言论的底线划在哪里？尤其对名人和官员的嘲讽、痛斥，甚至辱骂
，是不是有个界限？大法官没有明确定义，但通过案例，仍提供了线索：
最出名的是1983年基督教布道师福尔韦尔（Jerry Falwell）控告《皮条客》（Hustler）
杂志诽谤一案，最高法院的一致裁决精神是保护模仿、嘲弄公众人物的权利，即使这种嘲
弄举动是“极端无礼的”，甚至给遭到嘲弄的人造成了极大的精神痛苦。
福尔韦尔牧师的控告是相当有“理由”的：第一，那家杂志刊出一篇整个是编造的对他本
人的采访，他根本没有接受过采访。第二，他在“采访”中说自己性生活的“第一次”是
喝醉后跟自己的母亲。采访是假的，这个乱伦之说，当然也完全是编造的。福尔韦尔牧师
认为，这是对他“蓄意造成精神痛苦”，在地方法院他胜诉，获赔15万美元。
但美国最高法院最后判决福尔韦尔牧师“败诉”。理由是，这篇“采访记”是刊登在这本
杂志的喝甜酒的系列广告中，是一种模仿嘲弄。福尔韦尔牧师提出这家杂志应对这种“极
端无礼”的讽刺负责，但最高法院认为“是否极端无礼”，在法律上难以定出可区别的原
则标准，怎么定，都会损害言论和新闻自由，所以不定。
大法官强调，纵观整个美国历史，“图文描述和讽刺性漫画，在社会和政治辩论中发挥了
突出的作用。”即使发言人的意见冒犯了他人，但美国宪法第一条修正案的核心价值是“
政府在理念市场中必须保持中立。”也就是说，政府不能出面惩罚“言论”，而应保持“
思想市场”的开放和自由流通。这个案子在美国影响巨大，后被拍成电影《The People
Vs. Larry Flynt》，获得相当好评。
对政治人物和名人的“极端无礼”的批评或嘲讽，最高法院不愿“划线”限制，那么可以
“极端无礼”到什么程度？在美国的刊物上，曾有过这样的漫画，裸体的尼克松总统跟自
己的女儿在“做爱”（尼克松父女头像被移植到赤裸的男女身上）。这不仅是“极端无礼
”，而且是“有意侮辱”。
但尼克松没有去打官司。这可能有两个原因：一是从“三原则”角度，他知道打不赢。另
外，美国第三任总统杰弗逊就强调过，在有报纸无政府、有政府无报纸之间选择，他宁可
无政府也要有报纸。美国政治人物基本都秉持这种传统，“进厨房就不怨油烟”，对批评
和嘲讽持容忍和认可的态度。
当然，制作发表尼克松父女“做爱”这种画面是非常粗鄙、不雅，甚至恶俗、流氓气的，
但应该由媒体评论来检讨和批评，而不能用刑法来处罚。
第四，对涉及公众事务的言论更为放宽的原则。
美国在审理诽谤案时，如果言论涉及“公共关心事务”（matters of public concern）
，尺度也会放宽。例如2011年3月，美国最高法院就一群教会人员在伊拉克阵亡美军的葬
礼旁举牌抗议辱骂，是否构成诽谤，九名大法官以八比一的悬殊比例裁决，士兵家属败诉
，教会无罪。主要理由是：他们牌子上写的内容涉及公共事务。
虽然他们在人家葬礼之际举牌辱骂，发表“同性恋该死”等“极端无礼”的言论，但大法
官认为，军中同性恋问题，是公众话题；不能因他们在葬礼旁的抗议行动令人不快，而用
刑法惩罚，窒息公共议题的辩论空间。
美国最高法院首席大法官罗伯茨（John Roberts）在（多数派）的裁决书中特别强调：“
言论是相当有力量的……像这个案子，给阵亡士兵家属带来巨大的痛苦。”但是，根据宪
法第一修正案保护言论自由的原则，“面对这个现实，我们对痛苦的反应不能是惩罚言论
者。作为一个国家，我们选择了这样一条道路：保护那些在公众议题上甚至有伤害性的言
论，来确保对议题的公开辩论不被窒息。”
当然，在普通人之间如果有诽谤（包括网络），审理的标准有不同，也有被定罪的。但是
，从上述这四个方面可以看出，美国立法的基本精神，是尽量保护言论和新闻自由。这也
是建国之父们把它列入宪法修正案第一条的原因：
言论也是个市场，应该让大众自由选择，要相信多数人的鉴别能力，最后一定是优胜劣败
。对错误的言论，低级的言论，应该提供更多的信息，来自然淘汰。而不是由法律定罪和
禁止，这样才能更大限度地保护言论自由，而言论和新闻自由是民主的重要根基。
2015年1月2日于美国