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作者: aij (bbb) 看板: PublicIssue
标题: Re: [讨论] 陈云林事件
时间: Tue May 20 16:35:06 2014
贴几篇当年台大法律蔡宗珍老师对此事的评论
细看的话，老师这篇逐字稿里面，有野草莓运动几个荒腔走板国家暴力的例子
对于自发性、偶然性集会的检讨也都在此篇，不过已经有718了
蔡宗珍 2008/11/10 法14教室 行政法实例演习 第一堂课 前30分钟
实在是没什么心情上课……这一个礼拜以来发生的事情……基本上法律人是为现有体制服
务的一群人。这是一个法律人的宿命，我们基本上必须接受一种既有的体制，然后在这个
体制的前提之下才开始产生一般法律人的正当性。但这绝不表示，我不认为说因为这样子
，所以法律一定都是认同当权的价值，这当然就是有一个很大的迷思在。最糟糕的连结方
式就是，因为法律人是以现存的法律体制存在为前提而工作，好像是说如果是要去扮演一
个忠于我们专业性的角色的话，好像就会丧失应有的批判性。最后结果很容易变成一个质
疑，或挑战，好像只有两条路：要嘛就是上街头，把所有我们读的东西弃如敝屣；或者认
为说还是要站在体制中、合法性的前提下来面对问题，所以认为无可奈何。“不然就修法
好了。”、“不然就修宪好了。”、“去求大法官好了。”，在求来这些改变之前法院就
无可奈何，很容易形成这样的两极。
也许大家都应该知道，因为在座可能有一些同学的朋友们现在也在静坐。我自己一直在想
的问题，就是说，难道我们台湾的民主法治走到今天，还是要这样的二分法吗？要嘛就是
放弃体制内的一切上街头，做最原始、最素朴的诉求，像现在在广场上的那些人。我觉得
那些都是非常值得肯定的，我现在只是在想，一个多元化的发展。我们可以去想的是说，
难道只有那一条路吗？直接要求总统听人民的声音，这当然是很重要的诉求。除此之外，
好像就要不然回到象牙塔里面，回到法律人的传统角色里面，很多人好像就认为说，我们
无能为力了，现有的制度就是这样。
我一直觉得有很大很大部分的……至少在这里我是不服气的。也许我们可以来想，当我们
面对台湾过去这一个礼拜以来的发展，在上街头前放弃一切，我们拿着我们知识的力量来
发挥一些思考的影响力，在放弃这些努力之前，至少我们可以先做一点努力。我们可以先
看清楚，现况到底是什么？我其实一直相信，知识才能够带来力量，延续性的力量。
知识的力量当然绝对不是要求当权者赐予的，如果从这个意义来讲，像我上宪法、上行政
法，我是不会停课的。就是我不认同这时候上课没用，讲一些学理上的那些口号有什么用
，现在是上街头、街头运动的时候。为什么呢？我不是说那样的方法不行，而是我不认为
那是唯一的方法，我也不认为要放弃所有学院内的思想。因为我一直相信说，知识的力量
才是人民最后、最终对抗这个……如果我们讲强烈一点、夸张一点的话，暴政的力量。我
觉得台湾今天的民主法治一个很大的问题就是，那个知识是松散的、养分是匮乏的，所以
我们常常就变成是，在一大群无动于衷的人民之外，一些有意见的人。也因为一大群，或
许多人不觉得有什么差别，这样的indifference，会使得有意见的人，反而形成异类，反
而形成可以被驱逐出这个生命共同体的正当事由。
问题是说为什么会有这么多无动于衷的人？如果真的有、真的存在这么一大群人，我们必
须要看到他们能有什么样的力量？在无动于衷中、在indifference中，他们其实有很强大
的力量。一次次的选举，这些人可能投票支持了，他们不晓得是什么样的人的……他们支
持了这样的人，他们支持了一个，可能横扫立法院、总统、其他县市政府首长的……他们
支持这样的人，支持了这样的现象，支持了某一种政权的兴起。也就是这一群人可能在无
动于衷中，在无所谓中，他们其实是共同汇聚了某一些致命性，至少是关键性的影响。
如果这个现象不改变，如果这种其实才是法律文化真正发展根基所在的基础一直都没有去
建构或深化这样的机制，设法去提供养分的话，那再多的街头运动就只是一个轮回，每隔
几年、十年下来，现在又要重回街头。这当然悲壮，在悲壮之余，很多人都比拟到十几年
前的自由之案，那时候怎样使得当道者低头。问题是这种力量，这种素朴的反对声音，只
会被一个越来越被驯化的体制，或在这个体制内放弃自己声音的人，只会带来更强烈的反
制不同声音的力量。如果以我比较悲观的想法来看，如果我们今天只是上街头，一样要重
演十几年前那样的诉求的话，可能不会有太大的结果，至少它的效果不会有十几年前那样
的效果。
我要讲的都不是说那条路都不能走或都不可能走，我现在只是想说，其他还有什么路可以
走？我有一个同事写信给大家，就讲说他在广场听到一个学生，我不知道他是不是在暗指
我，他说他听到一个非法律系的大四生说，当时上宪法，老师在宪法课上不断地强调说宪
法是为人民而存在的，宪法是限缩国家的权力为人民存在的，不是用来限制人民的。因为
这是我常讲的话。我们在课堂上宣扬这样的宪政理念，现在已经出现这样的背离，一个空
洞的学理诉求的现况了，难道我们还要继续坐视下去吗？我反而觉得，我要更加把握课堂
上的机会。跟大家沟通。我们怎么样来启动知识的力量，来自主的发展知识上的力量？唯
有启智、启蒙，民主法治才能够生根。唯有大家都知道，或理所当然的知道，当警察在路
上要没收一面你的藏人旗或国旗时，你知道那是不可以的，如果大家都知道，而不是只是
说“他怎么可以这样”，然后就没了的话，也许我们的法治会有一点希望。这是理想的一
个状态。
法律人在这里面扮演一个很复杂的角色，在为体制服务之下，到底是为什么样的一个体制
服务？是为一个以正义为核心的体制，还是这个正义体制下的一些末节的东西？我觉得这
些其实是可以分的。也就是法律人为体制服务的这个概念未必得出有权机关所为的决定就
是不容挑战的这个结论。如果我们可以透过一个比较，法律人的思想方式，至少得到一个
定位，知道就是什么地方有重大问题，而那个问题不是要去寻求当道者的恩赐或府方，大
家现在就在那边关心说总统府方面是否有回应学生的要求，是不是会因为学生的要求而有
怎么样的让步或至少一些善意的表现。如果我们最后能透过思想上的一些整理，得到一个
比较清楚的架构，会知道我们这个体制属于正义的部分，属于我们应该要服从的那个部分
在哪一个位子？而在这个体制之下的下游部分，可能是被滥用的部分，可能被异化、被扭
曲的部分又是什么的时候，也许我们就不用，或者是应该可以透过法律人的本位立场，去
反对一些似是而非的用语。包含认为说既有的要求都是无可改变的。
当我们在看一些，包含台湾最近的情况下，你会觉得很荒谬。有些同学可能知道，我之前
在办一个台德法学会，才刚结束而已。因为一两个月前不知道有这样的情况，我把他们的
住宿地点订在圆山。……当然就是非常有趣了，他们11月6日来到台北，从一早进了台北
之后就开始看到那样的……我不知道各位前几天有没有经过中山北路，就在圆山附近，沿
途两排人，从来没看过那样的景象，几个人一个岗哨，从早到晚。6号开始，因为这些学
者来访的关系，我就特别注意，中山北路上，穿着制服，几个人一步。那种景象本来是只
有在看大陆电影的时候看得到。台湾，我都已经不记得我小时候有没有看过那样子的景象
，但这一次看到了。那他们（德国学者）当然也就是恭逢其盛，在11月6号晚上请吃饭，
刚好是冲突最激烈的那一天，圆山就是出不来，他们入住之后进出就是都受到警察盘查，
要出示住宿证并解释。外国人有带了一些便利，但这次是连外国人都要盘查。警察盘查结
果放行，他们还是出不来。我们晚宴本来六点半开始，拖到七点半，中间耗费很多力气。
包括车子不能直接去接，要有车子去接驳，花了很大的力气才回来。到了晚上因为群众涌
向圆山，他们也回不去，要用很复杂的接驳方式，好不容易把人载回去。
有学生问说会不会觉得很丢脸，我只能说，我觉得很。丢。脸，不是因为让这些外国人看
到我们有这样的群众，丢脸的是我们有这样一个政府、这样一个总统。我都直接和德国人
讲说：我们有已经认知到自由的意旨、民主的意旨的人民，但我们有一个反对自由意旨的
总统、政府。这当然是我自己个人的判断，但我觉得羞耻的在这一点。如果人民到现在还
要去争言论自由，如果今天我在机场、在路上不能够喊说台湾中国一边一国，你同不同意
我这主张是一回事，我连表达这样的意见都不行，我甚至拿着一面曾经从小教导我们看到
要立正的国旗都要没收，现在是不能够拿耶。我不知道这是怎么样一个错乱的世界。
我的德国老师告诉我说：好奇怪喔，这KMT它不是反共的吗？它怎么就跟这个中共……因
为我跟他解释说，中国那边派来了实质上的代表，要来签署实质上会影响两岸关系的协定
，可是这些协定，当前的政府悍然拒绝国会的监督。而对这些到底是什么样的内容，未来
对台湾有什么样的影响，人民认为有权知道、有权反对。他们就说：国民党不是反共的吗
？现在怎么会签署这样的协定呢？听说现在的这个总统对中国很友善，现在国民党是已经
不反共了吗？我说：恐怕国民党没有真正反共过，他们反的是剥夺他们政权的人，他们未
必是反共的。这就变成很荒谬，对他们来讲就不能理解这到底是怎么回事。
我跟他们讲我们的总统说台湾和中国是一边一国，但他从头到尾不愿意说清楚中华民国和
中华人民共和国是什么关系。我觉得这是大家一直在玩弄一些文字游戏，法院其实是有能
力指出这一点的。我自己在上宪法时我一直努力想让那些小孩子们知道，我想这不是那么
容易，简单的说，现在有一个似是而非的说法是，这里面一直在玩一些权力游戏，法律人
其实是有能力，法律人有两种角色，一种是助长这种权力游戏更加似是而非的发展，有人
做这样的工作，你也相信在这样的多元社会你也得容忍有人做这样的工作。但是法律人有
另外一种角色可以选择，你可以去澄清这种似是而非的说法。当我们的马总统，或者我们
应该称他马先生，当他不愿意接受或大声在国民及非国民面前讲说他是中华民国的总统，
他也不要求这样宪法明订的称谓被表现、被称呼时，我想他已经有宪法忠诚义务违反的问
题。如果我们不掉进法律人这种比较蛋头式的说法时，我们来看几个比较实际的问题。马
英九上任之后接受媒体的访问，他就表明说：台湾与大陆是地区与地区的关系，意思就是
不是前朝总统所讲的特殊国与国关系，之后就有法律人出来讲说，这样讲有什么错，台湾
地区与大陆地区本来就是区与区的关系，修宪后我们增修条文就明订是在国家统一之前，
为了解决台湾地区和大陆地区的分裂状况，所以制订了统一之前的宪法增修条文。听起来
很顺理成章，这样就变成是中华民国的概念之下有台湾地区和大陆地区，大陆地区是我们
宪法明白使用的用语，所以大陆地区是中华民国主权范围，但现在是分治的状态。
所以有某位法律人写文章表明，说这何错之有？问题是我们是否有能力去看清这些似是而
非的论点？首先问题不是出在台湾地区与大陆地区这种地理名词式的称谓，重点是在中华
民国及中华人民共和国这两个国际社会上，一个被使用，一个几乎没有问世，你在国际上
讲中华民国没有几个人知道那是什么，你走出去讲说Republic of China 人家一定以为你
在讲People’s Republic of China。我们就必须要回答这样的问题：今天你站在台湾，
宣示台湾与两岸之间的定位时，你先告诉我中华民国与中华人民共和国是什么关系？问题
在这里，问题不在“大陆地区”这样一个概念。先解决中华民国看起来的中华人民共和国
，大可以讲中华人民共和国不是国家，中华人民共和国所称统治的区域是中华民国的领土
。这样讲我佩服你。各位了解这个意思吗？真正的问题是你敢不敢、能不能、愿不愿意承
认，或有没有资格不承认中华人民共和国是一个国家。如果中华人民共和国是一个国家，
你就必须要解决它跟中华民国是什么关系。
如果中华民国也是一个国家，中华人民共和国你也不得不承认它是国际社会所承认的国家
，这个时候这两个所谓的国家到底是什么关系？能不能讲说这是一个地区与地区的关系？
这是第一点。
第二点是领土的问题。大家都在领土的概念上打转，我上课就跟同学讲说，当你讲说台湾
地区与大陆地区是地区与地区的关系，你其实是把一个想像的领土纳入宪法中来讲，你要
讲说中华民国宪法所支持的中华民国领土及于想像的领土中国大陆。而这个大陆上面存在
一个不知道是什么的中华人民共和国。各位了解这个意思吗？他把地域的问题和政治体混
在一起，所以他跟我们讲话的时候，他会讲说：我们宪法中大陆地区和台湾地区是并立的
。可是他少讲了一句：这个并立是在中华民国这个国名和中华民国宪法之下的并立。所以
你就必须告诉我，大陆地区上的政权你到底怎么看待它？那人家怎么看待我们？
反分裂法就讲得很清楚：现在在台湾，从中华人民共和国的眼中看到的台湾地区及其上的
政权就是一个叛乱团体。他们明白地这样讲，那我们呢？我们今天不敢去讲它们是怎么样
的一个性质、大陆又是怎么样的一个性质，故意把一个政权讲成是一个地理名称，然后来
讲说这个地理名称是我们宪法所使用的用语，所以我们的总统讲说台湾地区与大陆地区是
区与区的关系没有问题。
如果你一定要这样讲，那我清清楚楚的讲说，我也可以接受，中华民国宪法所支配的中华
民国领土存在有两种：一种是想像的领土叫大陆地区，一种是现实的领土叫台澎金马，我
们宪法现存的效力及于台澎金马，但也及于那想像的大陆地区。可是即使是这样子讲，还
是没有解决中华人民共和国是什么关系？
这个问题影响多大？正因为从头到尾大家都不去逼问，或是因为在这里玩文字游戏的结果
，中华民国和中华人民共和国的关系一直都没有解清，所以为什么今天陈云林可以登堂入
室来谈一个协定，不用送立法院？就因为当年我们的大法官，也在这样的文字迷障中告诉
我们：宪法所说的立法院审议条约案，不论使用名称，只要内容涉及人民之权利义务，就
应送立法院审议或至少有立法院授权。（注：释字329号），但大法官竟然在这号解释最
后讲，因为当年就是在争议两岸间即将发展出的一些协定的性质，如果是宪法所谓的条约
案，行政院、外交部就无权自行偷偷摸摸的不送立法院审议，就算当年立法院也是它们自
己家的，就是不送立法院，而立法委员想要审议，才引发这个案子。结果大法官在讲了一
堆漂亮的词藻之后，告诉我们：“而台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称
之国际书面协定，应否送请立法院审议，不在本件解释之范围。”（注：解释理由书末段
）从那个时候到现在，这就是为什么行政院、外交部、总统府可以悍然拒绝，这些两岸间
所谓的事务性协议不需送立法院由国会监督。就连它们自己家的国会议员都觉得应该受国
会监督，为什么不做？就是这边最终还是卡在没有回答中华民国和中华人民共和国是什么
关系？
我们讲完我们的想像领土之后，我们还是要回到这两个政治体，不是地理区域名称，这两
个政治体之间，是什么样的关系？我们就要把想像的国土当成真实的国土，所以无视中华
人民共和国吗？如果是这样，我刚到德国的时候，最常被问到的问题就是：听说你们主张
你们的统治权及于大陆喔？因为那时候我们的政府是这样教我们的。告诉我们说中华人民
共和国不是一个国家，我们的领土甚至还是一片秋海棠而不是老母鸡，因为我们把比中共
还早成立的外蒙古当作是中华民国的固有疆域之一。可是你没办法跟外国人讲，我也只能
说当时的政权是这样子教。但当时的政权至少，它为什么不承认国与国的关系，因为它否
认中华人民共和国，它也不承认那边有一个统治体，不来往也不接触。现在呢？恐怕是人
家不承认你，国际社会不承认你，现在的政府也不可能否认中华人民共和国的存在。但它
仍告诉我们：两岸之间是地区与地区的关系。平白地去接受反分裂法中的定位，就是一个
国家之下两个地区的概念。所以对中华人民共和国而言，台湾地区存在一个叛乱团体，然
后中共在这个既存状态中承认这个政权，只要没有改变，它就不动，只要想改变，它就要
终结这样一个叛乱状态。它们已经讲得很清楚了，那我们呢？
我们就不断的告诉自己，我们不是一个国家，我们和对岸是地区与地区的关系。我们是如
何看待这个被国际社会上被认为是有举足轻重地位的政治实体？也因为这样的乡愿和鸵鸟
，导致它就不再是我们宪法中所称的国家的范围。一个熊猫要来，一个保育类动物要来，
主权没有丧失吗？华盛顿公约要不要用？这影响多深远？此例一开，以后你根本就是自己
已经矮化成为人家的地方政府了。
现在已经有很多的国家，如果要申请签证，你已经找不到台湾了，这真的是很悲哀的一件
事情。如果大家有一些国际接触的话，你就会知道这种深层的悲哀。从我自己开始唸书到
现在，就可以看到这种变化。从一开始的时候台湾就是台湾，你可以在国名的选项中直接
看到台湾，现在你已经越来越看不到台湾了，连China (Taiwan) 都越来越没有了。尤其
是外国的民间企业，比如说卫星导航系统，因为要下载地图，你去选国家的时候，我后来
就很气，可是因为已经买了硬件没办法换了，它找不到台湾了，你要在中国的那一个地方
叫台湾才买得到。这已经很悲哀了。
有一些国家，像我最近办美签，我们还留得下Taiwan那一栏，但是各位不晓得有没有去办
过美签，最近的美签是它根本不让你写，他就问你是不是住在台湾，那一栏就固定印好不
让你写，因为有些人会写Taiwan有些人会写China，他为了统一起见，干脆国籍那一栏他
直接帮你写说Taiwan，没有第二种表述方式，固定格式不让你写。这在我来看还算比较善
意的了。可是其他的国家，我前几年忘记是办哪一个国家的签证，全部都找不到，就是一
个China。过去比较友善一点的作法是有两个China，后面括号写 (Red China) ，另一个
是 (Taiwan)，可是很明显，这几年越来越没有了，台湾是整个没有了。
没有了之后，你去一个中国各自表述，跟谁表述？那个中国，你在国际社会一走出去，讲
到China这个词，没有第二种可能性了，我们关起门来在这个小海岛上自欺欺人，说一个
中国各自表示的中国我们是指中华民国。我们还不敢讲说我们中华民国是外于中华人民共
和国存在的。但在国际上，已经没有人……一个中国，一个中国政策是一个专有名词，它
在讲的是中国，对岸的那一个政治实体。我们现在告诉我们说，一个中国各自表述是对我
们有尊严的维护方式，我们在台湾讲中国，会以为在讲我们自己，你踏出台湾海峡，就立
刻没有了。也不用踏出台湾，你连上Internet，就没有了。
你到中国大陆，是看得到中华民国这个词的。因为对中华人民共和国来讲，中华民国是它
的前身。它并没有否定它的存在，在它掌权前那两年的国号是中华民国。在一些名胜古蹟
还可以看到中华民国、看到孙文的落款，这是完全没有问题的。它没有否定中华民国，只
是对它来讲，中华民国已经被它继受了。在国际法上它主张它承继了中华民国的人格体，
所以在国际法上，绝大多数，为什么我们要去谈无主物先占、台湾主权未定论，很大一个
原因就是要去突破这一点，否则国际社会就是：中华人民共和国承继中华民国，而中华民
国在联合国是有名字的耶。
所以之前有一个语意上的名称：重返联合国，没有办法重返的。因为联合国的原始文件上
会籍的中国就叫做Republic of China，因为当时是以中华民国的名字加入，后来因为国
际情势的改变承认中华人民共和国承继中华民国。所以这就是为什么在一个中国政策之下
，国际社会不能承认中华民国，但可以承认台湾。
我们的政府在这些事情上，也许我们有机会知道多一点这些讯息，但广大的群众可能没办
法知道。而现在最悲哀的是，我们现在连讨论这些问题的可能性都被压缩。我真不能想像
，如果有不同的政治意见，一个小小的平民百姓无法推翻政府吧？一句话无法叛乱吧？我
们好不容易才把这样的观念建立起来：思想是无法叛乱的，言语是无法叛乱的。但是我们
现在不能在自己国家的土地上喊这样一个思想或主张。你会被驱离、你会被暴力对待。
我觉得这些其实是，我们作为一个法律人，当你在选择你要往哪一条路走的时候，该好好
想一想的。我们是不是认为说，今天我们得到的这些讯息，也许在座也有很多同学认为说
，这些跟我没有什么关系。其实我常常觉得很恐怖的一点是，今天，可能再过没几年，我
们就会知道有关系了。
这些……其实算有感而发啦，虽然讲行政法，这就是另外一个很悲哀的地方，就是发完牢
骚之后，还是要回到本行。身为一个很可能就是，带着某些宿命的法律人，我还是在这里
想说，我们难道没有办法用我们的专业训练，来看待这些问题吗？如果没办法有直接的力
量，那至少看懂问题出在哪里。今天集会游行法的问题到底出在什么？我不知道各位赞不
赞成集会游行法是恶法？为什么它是恶法？那我们至少可以以今天的这个案例，想一想。
我们先来看这几个层次，这中间也涉及到我们所要的是一个什么样的法治国。
(以下进入正课，故省略)
其实今天一个法治国、或法律人的角色，到最后都会环绕到一个死结：就是法官要扮演什
么样的角色，关键点就是一个法官。宪法后面的法官是大法官，大法官守护宪法，也划定
宪法之下人民和国家间的具体界限在哪里。只是大法官却也有很多不良纪录。不要说31号
解释那种老远的政治性解释，像我刚刚讲的329号解释，明白把两岸协定排除于解释之外
。排除解释的意思其实是已经很明显的了：两岸关系不是国际关系，所以不是宪法所称之
条约案。到445号解释，大法官讲了一堆，留下一堆漏洞。什么样的漏洞？首先，偶发性
集会。大法官最终还是没有回应这个问题：偶发性集会。如果今天民怨就是已经到达一个
缺口，这里没一个直接的领导人，有的是口耳相传形成的，自动自发的力量时，你怎么样
用许可制来控制这样的民众的声音？偶发性非组织性的集会怎么处理呢？
大法官在445号解释只敢讲到：“对此偶发性集会、游行，不及于二日前申请者不予许可
，与宪法保障人民集会自由之意旨有违，亟待检讨改进。”但是偶发性集会适不适用集会
游行法？大法官那一号解释言下之意是仍然适用，只是在许可制上要放宽。可是如果人民
没有自主的沟通，或（没有）在一个权威性的服从关系下，大家有志一同的认为那个时间
大家想要集中到某个地方去表达声音、表达意见。如果这样的自由没有的话，宪法所保障
的集会游行自由也整个落空了，完全只剩下法律保障的而已了，因为全部纳入了许可制的
范畴。而大法官又肯定许可制并不违宪，只挑战许可制相关的要件规定而已。这里面依我
个人的判断，我认为445号解释没有那么伟大。因为我觉得里面虽然突破了一些限制，但
它所肯定、留下来的东西杀伤力更大。包含那号解释之后，再去挑战许可制，且不是从法
律，而是从宪法角度去挑战许可制的空间和机会大大降低了。现在如果要做任何的诉求，
就只剩下两条路：第一条去诉求立法形成自由。或许上街头看看能不能造成什么现存的压
力，或许到立法院主导的势力来反对全面笼罩的许可制。这一条路可能已经是不可行了。
另一条就是以法理来建构、或论证，排除偶发行集会以及组织性集会一体适用许可制的机
会，当然也已经大大的降低了。从这一点来讲，就不得不承认如果没有去上街头表达意见
的话，被剥夺的自由不会凭空而降就这样回到我们的身上。
这要怪谁？我个人认为大法官要负很大的责任。在表面上，445号解释讲了：“集会游行
法第十一条第一款规定违反同法第四条规定者，为不予许可之要件，乃对‘主张共产主义
或分裂国土’之言论，使主管机关于许可集会、游行以前，得就人民政治上之言论而为审
查，与宪法保障表现自由之意旨有违。”这一点基本上是废话。也就是我们还要动用到大
法官来告诉我们：主张任何思想、政治诉求是言论自由保障范畴不会导致叛乱。我们的民
主法治实在有点悲哀。连这么低阶，根本是属于最起码最起码的常识，我们都要大法官耗
费心力。445号解释作成的时候大法官也吵得不得了。你回去看那些不同意见书，就可以
知道当时连要做成那样的一号解释，都要历经那么多的妥协。这是445号解释。
接下来跟我们这次的事件，政治性比较小，但我认为也是问题很大的解释就是535号解释
。我们待会儿应该要来讨论535号解释带出来的问题。这一号解释表面上讲是要限缩警察
的职权行使，可是有吗？大法官像是不食人间烟火，讲了一大堆不食人间烟火的要求，最
后整个都是空洞的。为什么？它讲说：警察临检时的言语属于行政处分，“经受临检人请
求时，并应给予载明临检过程之书面。上开书面具有行政处分之性质。”可是有可能吗？
我实在是很气，那一天要不是有外宾来，我真想带一面国旗、带一面藏人旗走到路上去，
看看他要怎么样去没收，法律用语是扣留，去扣留一面旗子，我不知道他是哪来的权限。
可是真实的情况，是535号解释写了一大堆空洞的用语，像：“应许受临检人、利害关系
人对执行临检之命令、方法、应遵守之程序或其他侵害利益情事，于临检程序终结前，向
执行人员提出异议，认异议有理由者，在场执行人员中职位最高者应即为停止临检之决定
，认其无理由者，得续行临检，经受临检人请求时，并应给予载明临检过程之书面。”现
实情况是：你再多讲，如果没有被现揍一顿的话，可能就是立刻被拖走了。或者他就是不
给，那你要怎么办呢？因为这整套的想法，会回到我们行政争讼的救济途径的刻板化印象
，所以我们等下真的是要好好讨论一下。
那刻板化的印象就是，我们在学行政处分的时候，我相信所有老师都会告诉我们：行政处
分不是全都要式、要以书面作成，以言语言词都是。问题是言词作成的行政处分，“行政
程序法以书面以外方式所为之行政处分，其相对人或利害关系人有正当理由要求作成书面
时，处分机关不得拒绝。”有可能吗？如果现实上就是不可能，这些都是天马行空，与现
实脱节的规定，那么救济程序能不能给予一些补充？救济程序告诉我们，如果要提起诉愿
，要写明不服的处分的文号还有时间、地点。光是文号你要怎么写？言语作成的行政处分
，若写明某年某月某日所为的一个行为，他会告诉你：请你补正。你没办法补正，因为就
是没有那样的书面行政处分存在。现在很多诉愿机关就告诉你，没有书面行政处分的存在
，所以诉愿根本不受理。你到法院去提行政处分的违法确认之诉，同样的戏码，它可能没
那么严格要求，但它也要求指明是什么样的行政处分，到底是否存在那样的行政处分，这
是实务上运作的状况。
也就在这里，一个盲目的法律人、或法官，一个没有做批判性反省的法官，就有可能助长
这整套体系越来越荒谬的发展。表面上535号那一整套的说明，现在转变为警察职权行使
法。警察职权行使法的确把大法官讲得那些漂亮的字眼转变成文字，有比例原则、手段适
合性原则、有救济的保障，都明白讲了。然后呢？我们觉得现在的警察比较文明了吗？如
果你是前几天在圆山或晶华酒店外面的那些人民，你要怎么样寻求救济？今天这部警察职
权行使法勾勒出来的，是一套什么样的法律制度？我们刚好可以趁这个机会讨论一下。
当我们要谈法治，我们就要分开这两个层面来看。我们从法律来计较法律合宪性的问题，
那太奢侈了。因为如果我们要站在人民本位的立场，从宪法的角度来指摘或思考法律的合
宪性问题，我们都知道释宪制度的限制。你只能在用尽既有体制内的权利保护途径后，才
有机会以“确定终局裁判所适用之法律或命令发生有牴触宪法之疑义”为由申请大法官解
释，那已经是半条命都没了，更何况机会大不大？今天如果还要针对集会游行法的相关管
制规定，已经被大法官认定为“非宪法所不许”的，尤其是大法官明白宣示“集会游行法
第二十九条对于不遵从解散及制止命令之首谋者科以刑责，为立法自由形成范围，与宪法
第二十三条之规定尚无牴触。”现在还有机会来争执自发性的集会及偶发性的集会的合宪
性吗？这机会已经小到不能再小了，因为本来由人民请求补充解释，成功受理的机会就已
经非常低了。大法官到目前所做的补充解释，绝大多数是由法官声请或中央、地方行政机
关、立法委员声请的，人民提请补充解释而被受理的机会相对而低，这是宪法的位阶。
也就是我们想以宪法的高度去指摘法律的合宪性，比如现在一直在谈的集会游行法，或我
个人一直觉得很有问题的警察职权行使法，不要讲说已经挡了一个445号、535号还有最近
的644号解释。这些已经做成的解释，表面上是对立法权做了合宪性的控制，但某种程度
而言，大法官也这些法律设下保护的门槛，因为这些问题已经被解决过了。比如“集会游
行法第二十九条对于不遵从解散及制止命令之首谋者科以刑责，为立法自由形成范围，与
宪法第二十三条之规定尚无牴触。”什么叫做首谋？现在要挑战这条规定的可能性几乎已
经是微乎其微了，就变成说人民本来有两条路可以走，一条是以宪法的高度要求，法的思
考之下的合宪性结论，即违宪审查的运作；另外一条就是诉求民主的、立法形成自由的部
分。如果能去诉求民主的部分、立法形成自由的部分，本来就不需要做合宪性的思考。本
来违宪审查制的存在，就是要保障属于少数人所有的集会结社权。上过宪法我们都知道，
在一个宪政法治国家，配置有违宪审查制度的法治国家，就是在民主之外替人民留下可以
个人名义对抗民主多数决决定的一条路，就是基本权的保障。所以：多数靠民主、少数靠
基本权。怎么靠基本权？就是透过违宪审查制的运作。
结果呢？大法官所做的违宪审查的判断，其实就像两面刃。一方面固然限缩民主的立法者
的立法权限，它也巩固了立法决定中，被认为合宪的部分。剩下来的部分，人民就已经没
有办法再去诉求他的基本权的保护，而只剩下民主的多数决。如果民主的多数决本身，内
在含有不义性的话，那宪法的保障就落空了。我们现在就有这样的状况。如果以宪法的高
度去指摘法律的时候，我们会面临一个困境。而在现实的运行上，我们当然要思考，可是
其实，就这个部分我们能仰赖大法官、仰赖宪法的部分是不多了。
剩下来的部分是什么？我们就要在接受这个法律的合宪性前提下，思考各该法律的拘束力
。在这边，我们学的宪法、行政法告诉我们，在这边要控制的是应该要做到合法性要求的
行政机关，我们要求的是依法行政。依法行政怎么确保？是透过个案法官来控制。所以到
最后，整个法治国最后就只是卑微地仰赖个案法官。那我们就来看，今天我们能做的，尤
其是像我们这样一个行政法案例讨论，我们能够做的，反而是这一部份。我们就可以来思
考，现在的制度下可以怎么做，可以怎么样来主张？这样的制度，如果我们讨论的结果，
没有太多可以提供思考的素材或救济的管道，那我们就要来想想看，这一套法律到底出了
什么问题。
所以我具体提了几个问题：
1. 警察究竟有什么权限、如何引据正当化其闯进圆山饭店驱逐在饭店内挂标语、
表达言语主张的人，甚至造成暴力冲突？
2. 警察在路上没收国旗、藏人旗的职权依据在哪里？
3. 警察11/6晚间在圆山外围驱离所谓非法集会的人群，还想移送民进党主席的依据
在哪里？
4. 在晶华酒店外发生的警民冲突，包括闯进民宅要求停播台湾之歌的依据？
这些问题问完之后，我们找到依据，接下来就要问法律人问的问题：如果你是不服这样措
施、认为措施违法的人民，有没有可能、用哪一些方式寻求救济？最后我们当然是很卑微
的在想这些技术性的问题，可是我相信这些问题的思考不是没有意义的。如果我们最后发
现的结果是，我们这套体系没办法面对这些问题的时候，你连主张合法性的机会、主张合
法性背离都没有有效实存的管道时，我想这样的结论当然能帮助我们，不是站在一个体制
外、不是只有街头运动，而是站在体制内就能知道这样的法治架构有改善空间。
我们分成两个部分来讨论：一个是集会游行的这个部分，另一个是警察职权行使的部分。
我们可以来想想看集会游行的部分、包含现在还在紧张状态中的，在自由广场的静坐行为
。其实我是没有看这些让我很生气的报纸，确切的故事我不太了解，但应该是已经函送了
社会系的李老师，函送的理由就是依照集会游行法。如果先不去谈修法的部分，因为我已
经说过，修法是一个政治性的诉求，要求立法院呼应民意，本于立法形成诉求做出改变，
这部分是仰赖立法院的善意。如果我们先不谈这部分，先看法律上现在这些行为，或过去
几天在圆山外面、晶华酒店外面的这些行为跟集会游行法，这些案件的承审法官有没有可
以做的地方？虽然现在我们要来看这些有点辛苦，因为法律人尤其是法官，如果没有办法
在法律中看到本质的价值，看到他要服务的不是那些技术性的规定，而是附丽于某些价值
的法律规定的话，其实法律不管怎么规定都已经空洞掉了。若我们期待各位是法官，那我
们看这些案件是以集会游行法处理的话，可能有什么样论辩的可能性。
集会游行法这部法律它之所以可怕的一点是在于，它的内容和精神是延续自动员戡乱时期
条款还有效的时候就存在的集会游行相关规定。在动员戡乱时期终止之后，这个法律就跟
人民团体法一样，就是把“动员戡乱时期”拿掉，管制的概念其实是留下来的。所以集会
游行法有一个特色，就是没有施行细则。
之所以没有施行细则，是因为集会游行并没有相应的一个行政任务。大部分的行政法令、
行政专法如果有施行细则，基本上暗示了这个法律所规范的事务要有相应的行政任务存在
。因为有行政任务存在，为了行政权能呼应法律的要求，所以规定了一套施行细则。所以
有趣的是，如果一部法律没有施行细则的时候，各位就要特别联想到这部法律在宪法下的
定位。这一部法律所定的事项，严格来说是没有行政权插手的必要和行政任务形成的空间
。
人民团体法和集会游行法都没有施行细则，为什么？因为集会游行法是针对集会游行的立
法管制，而集会游行是宪法所管制的基本人权。也就是不需要，这也是现在一个很大很大
的误解，也许我们都应该从头来谈法律的概念。除了新一代的社会立法和福利立法之外，
法律的本质涵义就是干预性的，所以法律的存在就是对相关基本人权的限制。一直到社会
国的思想、福利国的思想兴起后，以及更新一波国家保护理论的兴起后，法律才慢慢变成
有所谓社会立法，功能是在提供保护、提供给付，有所谓保护性法律的概念，法律除了限
制人民的自由权之外，还有可能提供人民自由权法益的保护。但这是晚近的发展，而且这
个保护性法律的发展，也只是让我们发现很多法律有一体两面，除了干预性的角色之外，
同时带有保护性角色。比如说刑法的规定，它是干预性的规定，它在限制原本人民相关的
活动可能性，但刑法也有保全人民受宪法所保障的基本权相关法益的功能。比如人民受宪
法保障的财产权、人身自由、生命自由。我们可以知道保护义务理论是让我们看到很多法
律虽然还是干预自由权的法律，但同时带有一体两面。但法律的出发点，怎么样都不能被
掩饰的，除了社会立法之外的真面目就是：法律的存在99.9%都意味着人民宪法上的权利
与自由的限制。除非是所谓制度性保障，那些仰赖制度形成的自由权。
像婚姻自由、财产权保障。财产权的保障若没有透过一套形成财产权的概念的法律制度为
前提的话，没有办法落实对人民财产权的保障；婚姻自由也一样，如果没有人为的去拟定
一套婚姻的概念和制度，婚姻自由也是空的，可以不要这个保障。我们当然可以选择不要
制度化的婚姻，但如果是这样的话我们就不需要婚姻自由的保障，而需要其他的保障。像
这些仰赖制度先行的基本权，有可能先需形成基本权保障前提的内涵。但如果不是这样的
话，法律的存在99.9％意味着限制人民原本受宪法保障的自由权。
这个观念其实是一种非常非常简单的观念，但在法律人中、法律系的学生中都很难贯彻。
所以集会游行，到现在政府还敢讲说集会游行法是保障人民集会游行自由的法律制度，连
大法官都这样子讲。人民的集会游行、言论自由哪里需要政府制订法律来保护呢？政府不
要伸手干预人民的言论自由、思想自由、精神表现自由，它们就可以自然发展。所有相关
法律的存在，以言论自由为例，儿童及少年性交易防治条例、儿童及少年福利法的相关规
定禁止色情刊物的传播，这些法律的规定都是对言论自由的限制，问题只是这些限制是否
被宪法例外允许。但这些法律绝对不是保护人民宪法所保障的基本权而用的。除非是，我
再强调一次，必须仰赖制度形成的，例如婚姻自由、财产权、广播电视自由。
广播电视自由因为涉及其所由发展的凭借，平面媒体就没有这样的问题。但广播电视因为
涉及频道、频波的资源分配和享受，所以为什么我们要把广播和电视自由从言论自由中分
出来，就是因为一般的言论自由不需要仰仗国家形成制度，但是广播电视相当程度国家必
须出手形成相关制度，尤其为什么要有公共电视制度，不能让市场完全霸占整个言论的管
道，有钱就可以当大爷。这代表的是特殊的、有一定前提才能形成的自由权国家才扮演一
定的角色，我们也在此界定国家扮演的角色有多大。
除了这些领域外，不要忘了，人民绝大多数受宪法保障的自由权，尤其是古典的自由权，
国家绝对不是扮演保护性的角色。国家的角色就是干预者、限制者，集会游行就是一例。
如果今天没有集会游行法，人民要上街头就上街头，它当然可能导致的结果就是其他共同
生活的价值，比如交通的顺畅、不受过度噪音干扰的价值受到干扰。但是没有集会游行法
的限制并不表人民没办法行使集会游行，这跟人民如果没有国家立法协助，人民没办法落
实财产权保障不可同一而语，这是一个前提概念。
在这样的概念下我们来看集会游行法，它的规定就必须放在宪法的脉络下观察，不能把它
当作是国家在做好事。这就是一个坏事，只是不得不做的坏事。所以它必须被放在比例原
则下思考，这是宪法层面的问题。
问题是集会游行法并不是这样的初衷，它建立的一开始就是许可制。也就是除了禁制区之
外甚至是特许的要求，原则禁止例外才允许。其他的室外集会，除了特殊的领域：节日、
学术、文教之外，原则上都必须纳入许可管制的范畴。许可管制基本上就是基本权受侵犯
不可谓之轻的行政权管制模式，立法所制订的管制模式就是让人民行使基本权必须受制于
行政权的同意。光这样的制度，是不是人民所有行使基本权的行为都可以以立法方式建立
许可管制手段，这一点其实在宪法上就该谈了。
大法官在445号解释其实是过于全面、而且轻率地肯定，为了防止他人自由、避免社会秩
序和公共利益遭受危害，所以以许可制作为集会游行法的管制手段尚未违宪。问题是，这
样的一句话可以支持不违宪的结论吗？我觉得这地方就已经要思考了。因为许可管制的建
立，已经预示了管制前提的正当性，其实大法官没有更进一步的去思考。
在这样的许可管制下，势必会产生一个我们现在集会游行法管制制度下最大的困难。因为
是许可制，所以意味着一旦纳入许可制，就有合法和非法的区分，因为未经许可的就变成
是非法的集会，而经许可的才会是合法的集会游行。现在问题来了，既然以许可制来区分
合法和非法，再下来就有很麻烦的问题产生：许可就要申请。许可制最大的问题就是，让
原本人民可以直接行使的权利，变成须先经申请，经过不管是合于义务的裁量还是广泛裁
量权的行使之下，总之经申请核准之后，得到许可才能够做。申请由谁申请？要申请就一
定会有申请权人和申请人，法律上的权利人和事实行为的申请人，问题就在这里。整套的
许可制建立了一个相形之下容易管理，但是人民的自由权利受到很大限制的状况。只要一
旦全面建立许可制，除了法定排除事项之外都要许可制的结果，其实就已经难以直接容认
偶发性集会和自愿性集会的情形。为什么？因为发性集会和自愿性集会，就算申请许可的
时间是够的，它也没有一个以自己名义担任活动发起人的人存在，所以一开始就无法符合
许可制的前提要件。听得懂这个意思吗？我们现在许可制很大的问题就是，它变相的排除
了这种自愿性、非被召集而来的集会游行，即自发性、偶发性的集会。
被排除之后就会形成两个结果，就是在法律适用上我们就必须要看的结果。这种自发性、
偶发性的集会游行活动，就不纳入、或无法纳入现行集会游行法的管制范围，因为集会游
行法管的是那些经申请而给予许可所建立起来的合法集会，对于未经许可但属自发性、未
经事前集会游行的意思联络的这种自主性行为就不适用。对于这种行为要怎么样来处理，
那就另外找法律依据。这是一种可能的结果。
另外一种可能的结果就变成是，推定凡是自发性、自愿性的集会一律就是，以许可制来思
考，所以一律违反集会游行法，所以属于非法集会游行。这两条路其实在法理上有很大的
思考空间。大概也可以知道现在实务上的看法，法官多半不去质疑这样子结构性的问题。
我一直认为这里其实是有可以论辩的空间，但现在实务的做法一律就是走第二条路。
也就是说，因为我们已经建立了一个许可制的管制模式，所以凡是自发性和自主性、非事
前连络性的一群人，共同表现出同时聚集在某个地方的结果，我们现在一律把它们当作是
非法集会游行，为集会游行法第25条：“有左列情事之一者，该管主管机关得予警告、制
止或命令解散：一、应经许可之集会、游行未经许可或其许可经撤销、废止而擅自举行者
”直接带来的后果就是第28、29条。第28、29条是行政裁罚的规定：“集会﹑游行，经该
管主管机关命令解散而不解散者，处集会﹑游行负责人或其代理人或主持人新台币三万元
以上十五万元以下罚锾。集会游行负责人未尽第二十二条第二项但书之责，致集会游行继
续进行者，处新台币三万元以下罚锾。”、“集会、游行经该管主管机关命令解散而不解
散，仍继续举行经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。”。
第28条的罚锾规定对集会游行的负责人、代理人或主持人是以推定的方式，也就是这里有
一个很有趣的适用法律的问题。因为刚才我已经说了，那种无事前连络、自发性偶发性的
集会没有一个事前申请的申请人存在，根本没有人事先说好要来发起这个活动。尤其像现
在网络blog那么发达，很多时候就是串连一下，像现在PTT已经被认为说是最大的祸害，
因为在那边可以瞬间在一两个小时之内集结出很庞大的力量。你可不可以讲说在PTT写出
第一封信的人、或第一个有回应，然后开始散播的那些人是主持人？过去我不知道是哪一
次的活动，就是这样认定的。就是去找那整个倡议的源头，是谁发出去的，就把他当主谋
，而最后可能他根本没去。他最后根本没去现场，就把他当作是倡议者，这部分其实是我
们法律人可以去思考的，这就会涉及法令适用的问题，可不可以有这样的扩张解释？也就
是像这种自愿性、自主性的非事前连络的集会，究竟能不能掉入28条的规范范畴而构成要
件该当？就算是客观构成要件该当，那受处罚的主体是谁？能不能以推定的方式来认定？
我根本没想到我的一封信或几句话会引起那么大的回响，大家一传十十传百，然后那天可
能跑去玩了，最后源头就是追到这里来。这是讲得夸张一点，这里涉及的情况就是我刚才
所讲的，自发性、自愿性的集会究竟能不能掉进集会游行法的处罚规定来加以适用？
更严重的是29条，因为29条是直接被大法官肯定的。这条规定请大家一看再看，至少看个
三次。这种规定其实是我个人认为祸害很深的规范方式。各位想想看，这条规定的构成要
件是什么？这条规定我们先定性，是一条特别刑法的规定。如果没有这条规定的话，这个
行为态样在普通刑法中是找不到处罚规定的，如果没有暴力或怎么样的话。它是一个刑罚
的规定，这是第一点。
这个刑罚规定的构成要件是什么？第一个要件是：“集会、游行经该管主管机关命令解散
而不解散”，它有行政行为介入成为刑法处罚要件之一，而行政行为当然在行政权自主范
畴之内。这种法律规定是现在行政法中、特别刑法中很麻烦的一个问题。我们现在有越来
越多的刑法，直接勾稽到行政法的管制规定，就是处罚人民的前提要件连结到行政机关的
行为。所以行政机关的行为可以决定人民是否受到刑罚的制裁。这种规定蕴含了对人民权
力很大很大的侵害。因为这里面就涉及到行政机关首先要先命令解散，被命令解散者仍然
不解散，被制止还不听。看起来好像是仁至义尽了，但是你想想看，在这之中行政机关有
多大上下其手的空间？什么叫做“经该管主管机关命令解散而不解散”？过去就常常有争
议，你举什么牌我根本没看到，但是你自己一定会照相。在现场乱成一团的时候，它一定
会完成这些法定的要件，一定会照相和为表面上的宣示。当群众已经聚集，而且我要强调
是自发性的集会场合，其实群龙无首嘛，警察在那边制止或命令解散，很可能只面对一小
部分人，但他自己会照相存证，那些镜头在法律上都是有意义的。很多人都以为那只是行
政法上的要求，但它直接连结到刑法的规定，行政机关怎么作会影响人民被处罚的要件是
否该当，这就使人民被处罚的前提要件系于行政权的行使。现在越来越多特别刑法的规定
都是这样，让刑罚权由行政权获得最大的主导性。简单的说，红衫军的时候几乎没有人被
用这条移送，为什么？因为那时警察就非常非常nice，不会让那些构成要件全部该当，或
该当之后没有移送，因为这边的权限变成警察的权限。他要不要认为构成要件已经该当，
有权来移送？人民总不会自投罗网自首吧？这种案件就隐藏很多表面上看不到的玄机。这
个玄机就是：整个主导权在警方手里。我是没有仔细看报纸啦，但现在不是要移送蔡英文
吗？用的大概就是这一条规定。即使她不在现场，她仍然是首谋者，警方之后一定会有录
影带来表明他们已经完成所有程序，下令解散还制止他们继续活动都还不听。这边就是法
律人要不要看到这些细节。当表面上构成要件该当的时候，我们要看事实和证据来认定法
定构成要件是不是该当。
“集会、游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行经制止而不遵从”这边已经
默认有一个领导者，所以才要求他解散。因为解散就不是大家一哄而散，那不是解散嘛，
一定要有人为解散的要求而不解散。还要“仍继续举行经制止而不遵从”，这在组织化的
集会游行还比较好处理，当天在圆山和晶华酒店就遇到同样的问题：到底要以谁为标准来
判断“仍继续举行经制止而不遵从”？有人离开了阿，那就表示有人遵从了，而有人不遵
从。那在事实证据上这样空泛的构成要件，我们要怎么样判断？比如说在场的群众有五千
人好了，假设已经有两千人走掉，剩下的三千人不走，就认为构成要件该当了吗？这里其
实是有一个很大的构成要件该当性的讨论空间。
在自主性、自发性集会这种问题已经是很严重了。所以以前有一个阴谋论，所谓阴谋论就
是未经证实所以也只能够私下讲讲。就是如果当局想要整某一个人或进行对立的话，他就
找人进去不遵从阿，因为他本来就跟这些人没有同样的立场，不须遵从这个组织被推为意
见领袖的人的意见。他不离开要算谁的帐？从这构成要件可以看得出来吗？
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今天台湾所有荒腔走板的戒严景象
在2008年都出现过了，只是大家那时还相信马英九的执政而已