6 依司法院大法官解释，有关军事审判制度之建置原则，下列叙述何者正确？
(A)应具有排他性，排除一般司法审判制度之适用，故不得向普通法院以判决违背法令为
由请求救济
(B)属于权力分立下司法权之类型，旨在防止国家权力遭滥用，导致人民之基本权利受到
不当侵害
(C)原则上应遵守独立、公正之组织之要求，但战时之军事审判，为求其实效性，不在此
限
(D)对军人的刑事犯罪审判，乃考量其身分之不同，所给予之不同对待，与宪法第7条平等
保障之意旨无违
考选部的答案为(B)属于权力分立下司法权之类型，旨在防止国家权力遭滥用，导致人民
之基本权利受到不当侵害
释字第436号解释：
行政院为国家最高行政机关，国防部隶属于行政院之下，属行政体系之一环。军事审判法
第十一条规定“国防部为最高军事审判机关”，掌理司法权之军事审判，破坏国家机关权
限之分际，严重违背权力分立原则，与宪法第七条、第八条、第九条、第十六条及第七十
七条之意旨均有未合，应定期使其失效。(协同意见书：大法官 董翔飞)
依据释字第436号解释，“国防部为最高军事审判机关”，掌理司法权之军事审判，破坏
国家机关权限之分际，严重违背权力分立原则。
释字第704号解释：
基于法治国家之分权原则，司法权与行政权应严守其分际，由司法机关职掌审判事务，在
行政权下不容许有刑事审判权存在。上开宪法第 77 条明白规定司法院为最高司法机关，
掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，另有大法官释字第 392、436 及 601 号解释可供参
考；而现行之军事审判法第 23 条规定，虽于 88 年修正通过全文，但第 23 条规定，仍
将各级军事法院设立于国防部下。而国防部隶属行政院为行政部门，但军事审判其本质乃
为刑事审判，应由司法机关掌理，纵使 88 年修法后，现今却仍归属于国防行政权下，使
行政性质的军事机关兼掌刑事司法权，已侵越司法权之核心领域，违背法治国权力分立原
则，亦牴触宪法第 77 条之规定。盖军事审判权系属于司法权，应归属于司法体系而非军
事体系之下，因此，对军人的刑事审判，应纳入司法机关的审判体系中，与军人职务无关
之犯罪，由普通之刑事法庭审判，而涉及军职之犯罪，则在司法性质的法院中组成军事专
业法庭来审理。如此，军事审判方能独立于行政干涉之外，并且有审级救济。
本来以为依释字436号解释，觉得选项(B)有问题，但题目问的是军事审判制度之建置原则
，而不是军事审判制度，依照释字第704号解释，选项(B)是正确的。
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