※ 引述《sorter (豆浆浓醇香)》之铭言：
: https://i.imgur.com/4Ch93uV.jpg
: 请问大家 如题示盐水该题求解该如何解释？
: 小弟的愚解：
: （1）甲欲杀乙，欲用盐水致乙于死,不构成杀人罪之即遂：
: 主观上，甲行为时认知到其用盐水泼洒乙之杀害行为，且当该当着手。
: 客观上，甲用盐水泼洒乙，依一般人所认知之事实或经验法则，绝不可能造成乙之死
: 亡结果，甲即幻觉犯。
: 依刑法26条不能未遂之规定，不构成杀人罪之该当要件。
: （2）甲误将硫酸错认为盐水泼洒乙，造成死亡结果，对乙成立杀人既遂犯：
: 主观上，甲有杀人之故意，且行为已着手并既遂。
: 客观上，乙发生死亡结果，且乙之死亡结果与甲泼洒硫酸行为之间有因果关系
: 甲无阻却违法事由且具罪责，该当本罪。
: 小弟读的不够深，请大神们大力鞭我
大三期末考周被民诉跟公司法杀得体无完肤，
趁著休闲时间滑一下批踢踢，刚好在国考版发现sorter大前阵子的这疑问。
虽然讨论这问题可能不是期末考周该做的事情...
不过还是来发表一下自己的想法与意见，
还请各位大大们多多指教QQ
其实这个问题与蔡圣伟老师于〈刑法问题研究（二）〉一书中第171页的问题相同，
讨论的是“故意既遂犯成立”。
（相同的讨论也能参考易台大的〈图说刑法总则〉，2018年版，10-23页以下）
蔡老师与易台大老师的题目事实是：
行为人误以为砂糖可以杀人，打算将砂糖加入被害人的饮料中进行毒杀。
但是在拿砂糖时，误取砒霜，因而歪打正着地毒死了被害人。
跟sorter大的“盐水、盐酸案”可说是九点九成像。
而简单说，蔡老师认为在该当主观不法构成要件与客观不法构成要件后，
不同于传统学说，还需要一个“故意归责阶层”进行审查。
在这个“故意归责阶层”，须检视“客观事实与主观想像的重合部分”是否可以被相关犯
罪构成要件评价为不受容许的风险？
如是，则成立该犯罪的“故意既遂犯”；
如否，则至多成立“未遂”与“过失”并想像竞合。
因此，在本案例中，行为人因误取盐酸（砒霜）而杀害被害人的行为：
客观上，乃被害人死亡不可想像其不存在之行为，且通过客观归责阶层。
主观上，行为人具备杀害被害人的知与欲，有故意。
所以客观不法构成要件与主观不法构成要件该当，进一步检验“故意归责阶层”，
而行为人客观事实与主观想像的重合部分充其量只是“将某物朝他人泼洒（将某物加入他
人饮料中）”，而这边的“某物”因为包含无限多可能性，因而无法建构一个不受容许的
风险制造，欠缺必要的对应，阻却故意既遂犯之成立，至多成立杀人未遂与过失致死的想
像竞合。
过失致死还容易，但在“杀人未遂”，记得要再讨论是否该当刑法26条之“不能未遂”。
sorter大的主要问题点便在这边，然而s大是用“迷信犯”、“幻觉犯”去讨论；
不过诚如留言中的CKYww大大所言，依学说见解，这边应该要检讨是否该当“重大无知”。
如果认定行为人偏离当代科学知识而构成重大无知，则在“最后的阶层”说明“不具需罚
性”。
“重大无知”的立场即是，“虽有应罚性，但立法者在需罚性阶段评价为不罚”。
所以，结论很可能还是只罚一个过失致死，杀人未遂的部分因重大无知而不罚。
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另外有一个结论上一样，但是观点不尽相同的学说，我觉得可以一并讨论一下。
也就是周漾沂老师的“主观归责理论”XD
就周老师的看法，所有的客观结果如果要归责于行为人，势必是行为人主观意志的显现；
结果如果是行为人“主观认知的事实”所支撑的法不容许风险之实现，则该结果即可归责
予行为人。
所以第一个与通说不太相同的地方是，周老师的体系是“先审主观，再审客观”。
并且审查的“行为”是“主客观一体”的，也就是说行为虽然在现象上可以有主、客观的
区分，但是在本质上是同一个整体。
在主观归责理论中要审视的“行为”，自然是“主关意志与客观动作一起观察”的行为。
这样的结果，将会与一些老师（如许恒达老师有一篇〈再访行为理论〉的文章）强调行为
阶层的独立必要性观点，会有很大的不同。
其次，通说、实务对于“故意”的认定是一种“心理学式”的认定方式，认为要有“知”
与“欲”才会是一个刑法上的故意。
然而，周漾沂老师对于故意的认定方式是站在“规范式”的立场，认为一个人究竟有没有
刑法上的故意，应该从规范的角度去认定。
也因为这样，周老师很强调自己其实是“规范论”的学者，而不是坊间常常归类的“主观
论”。
不论如何，这样“规范论的故意观点”在实际操作下会出现：
“只有通说中的无认识过失才是‘过失’”，而传统的“有认识过失”、“间接故意”、
“直接故意”都会被周漾沂老师划定到“故意”的范畴！
详言之，要用“规范的角度”去审视行为人主客观一体的行为。
若从规范的角度判定为“非容许风险”，则行为人具备“主观归责基础认知”，而至少该
当过失，如果对于此一事实有“风险认识”，则该当故意；
反之，如果从规范的角度判定为“容许”，则根本不会成立犯罪。
另外要注意的是，行为人对事实的主观恣意诠释并不重要！
从这个立场，可以发现几个有趣的地方：
一，可以解释本质应为“过失致死（五年以下）”的酒醉驾车致人死亡，其法定刑（三年
以上十年以下）为何远高于过失致死，而直逼故意杀人罪（十年以上）。
二，值得一提的是“误想防卫”的案例，按照周漾沂老师这样的看法，将会因为行为人的
行为系出自“正当防卫的意志”，而在“规范”的评价上被认为未制造非容许风险而不成
立犯罪。
三，因为这在周老师的看法中，行为人是否“进入犯罪的范畴”，取决于“法规范的角度
”下判断是否为容许／非容许行为。
所以传统上“迷信犯”、“幻觉犯”与学说上所谓的“重大无知”，都是在刑法的角度下
自始不进入犯罪范畴的类型，因而会认为该等行为人都“欠缺犯罪故意”。
这个看法可以跟上面蔡圣伟老师的看法相互对照，
蔡老师强调综为重大无知的行为人，其主观上是否有“故意”并不因在需罚性阶段被判为
“不罚”而受到影响；
但周老师对于“区分应罚性与可罚性”的想法应该是持较为反对的意见，因而对“重大无
知”的用语乃“不能犯”，代表其自始未进入“不法”的领域。
四、承上述，可以导出“误认因果作用以外的所有不能犯”，即使客观上结果绝对不能发
生，仍然有适格故意的可罚未遂。
譬如行为人对着空屋一人的房间开枪，事后才发现目标不在房内。
刑法规范审查的是“行为人开枪的行为”，风险容许与否的判断基础不是客观事实，而是
主观事实。
因而行为人依然有主观归责基础认知与风险意识，该当故意，而成立杀人未遂。
回归蔡圣伟老师“误以为砂糖可杀人，但误取砒霜后真的毒杀人”为例。
用“刑法规范”去检验的行为是“甲误取砒霜”，
从规范的角度，行为人应注意添加在他人饮料中的事物为何，因此该行为乃非容许；
所以行为人有主观归责基础认知，至少成立过失。
但行为人不成立“故意”，盖“故意”是行为人在主观归责基础认知的范围内所产生的风
险意识；
行为人藉以产生风险意识所认知的因果流程，必须是其主观归责基础认知支撑之非容许风
险所包含的多重因果流程之一。
用白话一点的角度去解释，我认为应该可以说：
甲在乙门前放火，希望能烧死乙，结果乙是被浓烟呛死的。
因为“呛死”仍是甲创造的非容许风险（在门前放火）中所有可能的因果流程之一，所以
甲该当故意。
但今天，行为人认定的“用砂糖杀人”仍然是“误取砒霜毒杀人”这个非容许风险中所有
可能的因果流程之一吗？
恐怕只能说是行为人自己主观恣意的想像、诠释罢了！
因此没有风险意识，不该当“故意”。
所以这边的行为人只会成立过失致死，就结论上跟蔡圣伟老师的答案应该会是一样。
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花了一个多小时打了这一长串，不过老实说也不能完全肯定自己的论述正确((汗
但这个问题，其实也从大一就困扰我到大三上要结束了，
偶然看到s大在去年12月底的发文，就想说也尝试来统整一下概念，
试着也帮自己复习一下刑法QQ
还请国考版的前辈们多多指教了！
等等又要继续沉浸在民诉跟公司法的世界，想到周五寒流下要早八期末，备感煎熬..