以《刑法》239条约束人民情感之“通奸罪”究竟有无违宪？宪法法庭今（31）日在18位地方法官声请释宪下展开言词辩论，也邀请法务部、司法院等机关到场陈述意见。尽管法务部踩稳立场指“通奸罪”意义系“为了维护婚姻家庭与社会制度需要”、应视民意决定是否
废除，司法院刑事厅厅长彭幸鸣则表示，2017年司改国是会议已做出决定废除《刑法》239条与《刑事诉讼法》239条“可对配偶撤告”但书，只是立法期程受各种因素影响，必须征询法务部、行政院、还要立法者议决，是否最后能有法案仍是未定之天。
2002年大法官曾于释字554号对“通奸罪”做出合宪解释，睽违18年此议题再登宪法法庭
，讨论内容包括：
（一）“通奸罪”立法目的为何、保障人民何种法益、又何以侵害人民？处罚婚外性行为手段是否有助欲保障法益的达成？
（二）释字554号有无变更解释之必要？
（三）“可对配偶撤告”但书之目的为何、保障何种法益或基本权益而设、是否有助所揭目的达成？
法务部吁尊重多数民意 强调通奸罪无违《宪法》比例原则
法务部次长蔡碧仲表示，关于“通奸罪”是否除罪，目前民调持反对意见者高达7至8成，
应对民意予以尊重。至于“可对配偶撤告”但书，蔡举例日本从1907年只处罚有夫之妇通
奸，到1922年规定夫对妻撤回，对相奸人也应撤回告诉，从结果来看可以单独对配偶撤告
不是法理必然，有法理著量空间。
法务部司长林锦村则言，“通奸罪”的目的系维护夫妻忠诚义务、家庭制度，而婚姻家庭
是社会发展基础，应受到制度保障；尽管性自由权与人格是不可分离关系、人民固然可以
决定跟什么人发生性行为，但若选择进入婚姻制度，为了维护婚姻家庭与社会制度需要就
会有《刑法》239条规定，与《宪法》23条比例原则无违背。
林锦村也说，通奸罪几乎判6个月以下、法定刑较轻，举证困难对经济弱者较不利，性侵
害亦然。美国也有18州保留通奸罪处罚，欧陆如德国、法国、奥地利虽废除通奸罪，但也
不认为通奸罪违宪，而就联合国《两公约》结论性建议，虽然也是建议废除通奸罪，但并
无提到“违宪”问题。
最高检察署检察官朱富美则说，通奸之所以要处罚，是因为影响到配偶子女、非婚生子女
诞生，衍生后续影响亲属关系、抚养教养继续，可能还会发生堕胎、弃养、溺婴，“我们
是讨论制度，不是个人幸福美满不美满，婚外性行为与婚内性行为不能等同并论。”
多国通奸除罪化 朱富美：法律可以参考好的，国情不同就是不同
至于世界各国几乎已废除“通奸罪”一事，朱富美说，本来婚姻制度设计就各国国情有很
大差异，未采“通奸罪”刑罚化的国家多数也不是透过违宪审查来宣告违宪，多是由民意
表示来修法或废止，至于意大利之所以宣告违宪，是因原本法律就很离谱、还有纳妾规定
，印度则是法律本来就超级违反平等原则，至于韩国是以性自主、隐私权为由。
“法律可以参考好的，但国情不同就是国情不同。”朱富美也以防疫戴口罩为例，台湾人
很紧张、欧美却是大家都不戴，这么小的例子就可以知道什么叫“国情不同”。朱富美指
出，台湾一年受理“通奸罪”有2000多人，这正是国情不同的证据之一、也不是检察官特
别喜欢办这种案子，且检察官也是严谨办案，一年以证据不足不起诉的达5成。
朱富美又说，美国现在还有18州维持通奸罪，但有些州拥有世界最知名的法学院，真的是
因为没有法律专家、所以不去提除罪吗？背后有太多复杂因素，有宗教文化、地域特性、
涉及裁量问题，而1983年美国也做出保留通奸刑罚化判例，最高法院认定“通奸罪”无违
宪问题，认为这牵涉公共利益、公共政策形程问题，如果检察官不喜欢侦办，应请立法机
关修止废止，法院不能介入。
王皇玉：不该视“性”为婚姻破裂唯一原因
对于法务部指出其他已废除“通奸罪”国家未使用释宪一途，台大法律系教授王皇玉笑称
：“这次宪法法庭好像考古学啊！”王皇玉说明，德国废除“通奸罪”没走到释宪，是因
为欧洲在1960年代至1970年代期间整整一波针为妨害善良风俗、家庭制度等相关刑法做了
非常多修正，其核心理念是“国家不能以单一特定性价值观形塑人民单一价值观”，德国
废除“通奸罪”的同时也废除“人兽奸”、甚至同性恋的违法，这是刑法自决来要求国会
立法。
至于为何有这种自决立法，应追诉到1964海牙国际刑法会议，会议上针对“通奸罪”废除
形成共识、认定不该声称“通奸罪”是“维护家庭制度”，因此很多欧洲国家如德国、瑞
典、丹麦率先废除，但废除了，也不会让人民误以为婚姻制度保护不再受国家重视。
“欧洲几乎没有走到释宪，也不需要去走。”王皇玉表示，若把“性”视为婚姻破裂唯一
原因、而且还放到《刑法》规范是有问题的，目前《刑法》关于婚姻规定包括重婚、诈术
缔结婚姻、通奸、和诱有家庭之人等4条，如今的我们不该站在农业社会婚姻要有“性”
的定义。
通奸定罪女性高于男性 彭幸鸣强调“国家应消除歧视”
而司法院刑事厅代表、厅长彭幸鸣表示，就《刑事诉讼法》239条“对配偶撤告不及相奸
人”之规定，此特殊例外情形要达成的立法目的、要维护的法益是什么，无论是1935年、
1965年的法律相关修正，都查不到立法理由。
对于撤告条款，学界认为采告诉不可分原则是有关于人情，而在释字554理由书也指出“
通奸罪”之所以属于告诉乃论罪，是得以顾及夫妻情谊与隐私、避免造成婚姻家庭破裂，
《刑事诉讼法》239条但书也是属于同样目的规范，立法目的是希望达成顾全夫妻情谊隐
私、避免家庭破裂之法益──问题是，但书可能产生不平等结果，虽然法律看似中性、像
非属能力可控制状态的性别结果，但以结果来看不是如此，最后往往是优厚男性配偶、不
利于女性相奸人。
彭幸鸣指出，本条但书是在1930年代设立，当时社会男尊女卑，女性婚外情会受鄙视、男
性未必，且女性多半在婆家生活，不原谅恐怕断失经济、背负“抛家弃子”污名，若原谅
配偶则未必会破坏家庭，还可以惩罚到通奸第三人女性，反观男性很少对共犯有差异处理
──这就是强化性别刻板印象，近年统计资料也显示“通奸罪”判决结果难以脱离性别刻
板影响，最后被定罪是女性大于男性至少12个百分点，若拉大为20年统计，差距会更大。
彭幸鸣强调，中华民国无分男女，在法律一律平等，国家应消除歧视，况且我国已将联合
国《公民与政治权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》（CEDAW）国内法化，应
以法律或其他方法实现女性平等原则，若法律有以性别为差别待遇，就应采较严格的审查
标准。
现今社会已有《家暴防治法》、《性侵防制法》 彭幸鸣：通奸罪存在正当性薄弱
彭幸鸣也提醒，关于对配偶撤告有无维持婚姻效果，原谅配偶看似能顾全夫妻情谊，但相
奸人也因这项差别规定仍要进入法庭、做出供述，在法庭听到这些细节，可能仍会对婚姻
产生不利影响。
彭幸鸣于最后陈述强调，如今婚姻相关法律修整对保护弱势配偶已有很大进步，也是人民
观念为何改变，而在2017年5月18日司改国是会议，也已通过废止《刑法》239条、《刑事
诉讼法》239条但书决议。
彭幸鸣说明，《刑法》的“通奸罪”在性别平等意识尚未发展的年代或许有保护弱势配偶
功能，但当今社会已有《家暴防治法》、《性侵防制法》，离婚也采有责破绽主义（破绽
主义：依我国民法1052条裁判离婚之立法背景，系仅允许一方得对于有责他方，即在婚姻
关系中做出伤害婚姻的行为者，提起裁判离婚之告诉），这已符合性别主流化标准、以子
女最佳利益为亲权行使依归，若现在还要以国家刑罚权介入“通奸罪”，其存在正当性已
薄弱；再者，随着时代变迁，国人对婚姻与“性”的观念已有所改变，认为人是性自主权
的主体与客体，现行规定能否因应多元家庭状况、是否有不公平之处，已值可疑。
彭幸鸣也说，关于性别歧视的审查标准，应是主管机关应提出极正当理由、举证“通奸罪
”实有对婚姻保证效果，举证责任在主管机关。而在释字554号至今18年，法律规范已有
诸多修正，受通奸侵害之配偶可以受到高额赔偿、有赡养费与子女监护权，这已足对弱势
配偶进行保障，“我们认为‘通奸罪’已无存在必要。”
只是彭幸鸣也说，相关修法要研议的部份很多，时程安排非一蹴可几，目前司法院已将《
刑法》239条排入程序研议委员会、本来就会适时规画研议好，但立法期程受各种因素影
响，必须征询法务部、行政院意见、还要立法者议决，是否最后有法案，仍是未定之天。
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