Re: [请益] 刑总 公务员定义

楼主: zison (竹北李奥钠多)   2018-05-31 12:34:04
试回答如下,如有错误,还请不吝指正:
一、身分犯的命名
公务员身分在刑法上,有两个面向的功能,一个是当被告(如被控贪污罪),一个是当被保护的对象(如被妨碍公务)。当被告的时候,是身分犯的问题。身分犯跟按摩一样,依照人民法感情跟消费经验,有分“纯”的跟“不纯”的。如何区分,我们要回到犯罪阶层的检验判断。
关于一个犯罪的成立,我们用最简单的话来叙述就是:“违法且有责”,而违法指的就是“构成要件该当”(推定具有违法性)且“没有阻却违法事由”(确定没有反证推翻)。特定身分的存在与否,会影响到哪个步骤的检验,我们就给它相对应的名称。例如,特定身分不具备则构成要件不该当的话,这个身分就叫做构成身分(也称不法身分);特定身分虽不影响构成要件,但影响罪责高低,这个身分就叫做罪责身分(也称加减身分)。
二、分类的后遗症
我们在学习法律的时候,时常会有个学习的误区,以身分犯为例,老师都是这样举例的,什么叫做纯正身分犯呢?例如通奸罪,不具备配偶身分,构成要件不该当,不成立通奸罪。这个例子我们没有理解上的问题,但却造成了我们学习不纯正身分犯的后遗症。什么叫做不纯正身分犯呢?老师接着举例:“像是杀害直系血亲尊亲属罪,就算你不是直系血亲卑亲属,也会构成普通杀人罪,因为这个身分的有无,只是影响到你罪责的高低,有身分,罪责高,刑度高,没身分,罪责低,刑度低,所以我们也叫它加减身分。”
于是学生在笔记上写下:“杀害直系血亲尊亲属罪【是】不纯正身分犯”,但这种“将特定罪名与特定分类做为一连结”的方式,是学者研究一轮之后归纳的结果,本身在概念上具有封闭性(罪名有限、分类有限、多对一函数),也就是除非分类标准被改变,否则不会错。所以这样记忆,是可以的。但这并不适用于所有概念,例如“社工师【是】公务员吗”?
三、社工师【是】公务员吗?
如果可以大胆的说社工师【是】公务员的话,那我还可以说,社工师也【是】直系血亲尊亲属/直系血亲卑亲属/配偶/从事业务之人/出于正当防卫之人/无自救力之人/通谋外国或其派遣之人(无限举例)。
答案会这么多,理由只有一个,这个问题问错了。因为虽然公务员这个概念具有封闭性,但职业身分(例如社工师)并不具有封闭性(罪名有限,职业无穷;就算职业名称有限,内涵依然无穷),所以没办法像是前开身分犯的分类一样,把所有的犯罪类型(刑法上的犯罪是有限的)先区分是否为身分犯,再将身分犯分为纯正/不纯正,让“每个罪名”都有一个自己的归宿。
所以公务员身分的存在与否,一定是要“回归个案”去判断的,也就是,在具体个案中,这个被告/被害人就你所要讨论的犯罪,是否具备公务员身分。所以社工师是否为公务员这个问题,答案是“看情况”,看什么情况?
四、公务员有三种:身分/授权/委托
刑法第十条第二项规定:称公务员者,谓下列人员:
一、依法令服务于国家、地方自治团体所属机关而具有法定职务权限(身分公务员),以及其他依法令从事于公共事务,而具有法定职务权限者(授权公务员)。
二、受国家、地方自治团体所属机关依法委托,从事与委托机关权限有关之公共事务者(委托公务员)。
目前刑法将公务员分这三类(具有封闭性),只要符合任一种情况,就可以构成刑法上的公务员,但社工师百百种(不具有封闭性),有些服务公职、有服务民间、有服务公职但没行使公权力、有服务民间但受委托行使公权力。是否符合,符合哪一种,还是要回归具体个案中,利用第十条二项的概念逐一去判断。既然要在个案中,试具体所为而定,那么在进入个案判断之前,讨论“社工师【是不是】公务员”,就是一个不必要的概念。如果一定要下个结论,就是“可以是,看情况”。
补充:单就原PO的问题,实务上有不少判决是社工师在执行法定职务的时候被妨碍或侮辱的情况而成罪。所以,在实践上,已经有社工师构成刑法上的公务员了,如【104,易,235】并供参考。
※ 引述《vikk33 (陈V)》之铭言:
: 依刑法第十条
: 称公务员者,谓下列人员:
: 一、依法令服务于国家、地方自治团体所属机关而具有法定职务权限,以
: 及其他依法令从事于公共事务,而具有法定职务权限者。
: 二、受国家、地方自治团体所属机关依法委托,从事与委托机关权限有关
: 之公共事务者。
: 在这个定义下
: 医生跟老师会因该条将公务员认为是行使公权力
: 所以兼行政才算刑法上公务员
: 那我想问的是
: 社工师?
: 社工师有公职社工师跟民间医院或社福团体的社工师两种
: 其所执行职务是依社工师法
: 第 12 条
: 社会工作师执行下列业务:
: 一、行为、社会关系、婚姻、家庭、社会适应等问题之社会暨心理评估与
: 处置。
: 二、各相关社会福利法规所定之保护性服务。
: 三、对个人、家庭、团体、社区之预防性及支持性服务。
: 四、社会福利服务资源之发掘、整合、运用与转介。
: 五、社会福利机构、团体或于卫生、就业、教育、司法、国防等领域执行
: 社会福利方案之设计、管理、研究发展、督导、评鉴与教育训练等。
: 六、人民社会福利权之倡导。
: 七、其他经中央主管机关或会同目的事业主管机关认定之领域或业务。
: 第 19 条
: 社会工作师依法执行公权力职务,有受到身体或精神上不法侵害之虞者,
: 得请求警察机关提供必要之协助;涉及诉讼,所属机关(构)并得提供必
: 要之法律协助。
: 那社工师可否构成刑法第10条之公务员?(身分OR授权)
: 还是像医生老师那样
: 兼任行政的公职社工师才算?
作者: vikk33 (陈V)   2018-05-31 13:30:00
感谢解惑 原来有判例
作者: applexdot (苹果点点(有毒蘑菇勿食))   2018-05-31 13:54:00
那不是判例 是台北地院判决
作者: zeroterry (ZeroTerry)   2018-05-31 14:49:00
受益良多
作者: playboy7878 (晴耕雨读)   2018-05-31 16:51:00
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