就原PO的问题一,试回答如下,如有错误,还请不吝指正:
诱捕侦查(也就是我们一般说的钓鱼),同时牵涉到程序法与实体法,我们先程序,后实体简述,再回答原PO的第一个问题。
一、程序法:提供机会型/创造犯意型
在程序法上,是讨论证据能力的问题。实务将诱捕侦查分成“提供机会型”与“创造犯意型”。提供机会型是犯罪人本来就有犯意,警察只是去迎合,让犯罪人有机会去实施犯罪,所以是犯罪人自己开团,警察只是加加,这种情况下取得的证据,(可以)有证据能力;创造犯意型,则相反,犯罪人本来是没有犯意的,但是警察开团,犯罪人看了心痒加加,这种情况下取得的证据,(应该)没有证据能力。
一般人在讲的钓鱼,并没有区分这么多,可能兼指提供机会型与创造犯意型,但目前法院则是将“钓鱼”一词专指“提供机会型”,这个见解从文义解释的角度非常合理,毕竟如果是创造犯意型则不是“钓”鱼,而是“扮”鱼。
二、实体法:机会教唆/陷害教唆
而在实体法上,前开诱捕侦查行为可能构成的教唆态样,可分成“机会教唆”跟“陷害教唆”(又称虚伪教唆)。在概念上,提供机会型的“可能”构成机会教唆,而创造犯意型的则“可能”构成陷害教唆。会特别强调可能,是因为对于诱捕侦查的分类,其实是程序法而非实体法的概念,如果只是要方便讨论,可以直接这样等同称呼没问题,但如果要作答的话,其实建议直接回归题目上(或案件事实)的描述来判断在实体法上是否构成教唆即可。
而就陷害教唆的可罚性问题,“目前”是用教唆犯的主观要件(“教唆故意”加“教唆既遂故意”的双重故意)去处理,认为欠缺“教唆既遂故意”,而不会成立教唆犯。
三、问题意识:不是法律问题,而是事实问题
关于原PO的问题意识,其实不是法律问题,而是事实问题,说明如下:
首先,前开无论是程序法或是实体法上的讨论,背景都是“警方侦办案件”。所以法院的判决主要都集中在程序法上有无证据能力的问题,这点较无争议。至于在实体法上,法院是否也认为警方是“因为欠缺教唆既遂故意”而不会成立犯罪?很难找到相关的判决(如果有,还请网友分享!),理由是在检察官根本不可能去起诉陷害教唆的员警,所以法院无从表态。
再者,检方及学界,对于警方“欠缺教唆既遂故意”的信赖基础,在于“客观上”警方对于“犯罪结果的遂行/不法所得的确保/法益实质侵害”的风险有高度控制力。你可以想成警方就像是防毒软件,犯罪则是在沙盒内发生,对于你硬盘里其他的资料其实不会造成损害,因此我们可以接受警方“主张/声称”不具有“教唆既遂的故意”。但一般人民,对于即将在眼前发生的犯罪,是否具有这样可观上的支配力,以至于法院/检方可以“相信”行为人“主张/声称”自己并不具有“教唆既遂的故意”,不无疑问。
结合上述两点,确实有个事实问题在原PO心中还没有被解决:
“一个对于风险没有控制力的普通人猛甲,想要猛乙触法坐牢,于是教唆猛乙去光华新天地纵火,猛甲见猛乙行动之后,心头一喜,随即打电话到中山分局,希望警方可以当场逮捕猛乙。在这样的情境中,警方可能刚好赶上猛乙的犯罪加以制伏,但也可能晚一步造成莫大的悲剧。猛甲出于私益的行为,陷公众身命安全于水火之际,我们是否仍能接受猛甲“主张/声称”其欠缺教唆既遂故意的抗辩呢?”
这个“事实认定”问题,应该才是原PO心中的问题。关于这点,我没有答案,如果有网友看到相关的实务见解,跪求分享。
※ 引述《vikk33 (陈V)》之铭言:
: 如题
: 这个观念主要用在警察钓鱼办案
: 所以通说
: 1.教唆人欠双重故意无罪
: 2.被教唆人有罪,少数说主张陷害教唆构成个人阻却刑罚事由,但不采之
: 但如果今天不是钓鱼办案
: 是真的就是想陷害某人去关
: 那
: 1.教唆人是否有成立双重故意
: 2.这种情形可否例外主张陷害教唆构成个人阻却刑罚事由?