46 A 公司因违规增建厂房遭主管机关下命自行拆除，A 公司未自行拆除而由主管机关之
人员予以拆除时，其拆除费用得否向 A 公司收取？
(A)可以，因行政执行法明定直接强制之费用由义务人负担
(B)可以，因行政执行法明定各种行政执行之费用均由义务人负担
(C)不可以，除其他法规另有规定外，因行政执行法未明定直接强制之费用由义务人负担，
故不得向 A 公司收取拆除费用
(D)不可以，因其他法规已另有规定，故不得向 A 公司收取拆除费用
这题答案是(C) 我选(B) 因为当初在考虑此题由主管机关之人员拆除究竟是代履行还是
直接强制中的拆除住宅 但(B)选项后段的叙述:因行政执行法明定各种行政执行之费用
均由义务人负担这句话是错的 上网查及看了林叶和程乐的课本后 发现有以下相关争点:
行政机关自力代履行之容许性？
所谓“指定人员”究何所指？涉及执行机关得否“自己（自力）执行”之问题。亦即，执
行机关所指定之人员，是否仅限于自己机关内部所属公务员？或包括他机关之公务员乃至
于民间团体或个人？
自力代履行否定说：
依本说，所谓的“指定人员”在解释上不包括执行机关自己实施之“自力执行”，而应
仅限于委由第三人之“他力履行”。否则将无法与行政机关之“直接强制”相区别。易造
成行政执行体系混淆。
自力代履行肯定说（多数说）：
自现行第 29 条第 1 项之规范方式而言，如认“指定人员”以人民为限，不免产生重复
规范之弊；而倘认为指定人员系无隶属关系之他机关公务员者，又不免与“职务协助”之
制度相混淆。自执行效率而言，行政执行主要目的在于促使义务人履行义务或产生与履行
义务相同之状态，只要不违背法律规定，选择何种方式达成执行目的，执行机关应有裁量
空间。故执行机关应得迳以自有人力执行之。自保障人民权益而言，执行方法只要符合法
律规定即可，由私人或行政机关代履行并无太大差别，相对人皆有“容忍之义务”，况且
由行政机关自己执行者，执行机关较能贯彻对其之监督，反而对义务人更有利。
从本题来看很明显是采自力代履行否定说 实务上似乎也采此说 因为看到国考版以前的文
章有讨论到:
作者 winterrain (冬天的雨) 看板 Examination
标题 Re: [疑问] 行政法 - 委托第三人之“代履行”
时间 Fri Apr 22 22:09:16 2011
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: : 显然是可替代义务
: : 通说实务见解亦同
: : 参法务部法律字第0910045357号函
: 几点错误
: 1.拆除违章建筑系对人民财产权之侵害,非有法令授权,无法阻却违法,所以根本不
: 可能代履行(白话说,就是非有主管机关之授权,拆除他人房子都是侵权行为)
: 参法务部法律字第0910045357号函显然未考虑法令保留和行政委托之问题,拆除
: 人如果没有取得行政委托授权,如何阻却违法?如何能强制拆除建筑物
: 所有人之违建?仅凭其与主管机关签订的私法契约?此能对抗违建所有权人吗?
: 又如果是行政助手,那在场下令拆除的还是主管机关之代表,并配合警察机关排除
: 不法腕力之干扰,其仍为行政执行法第28条第2项第2款之直接强制而非同条第1项
: 之间接强制!
: 简言之,没有任何公权力强制介入的违建强制拆除,在现实上是根本是不可能实现
: 的,而有公权力介入的拆除就不可仅是单纯的代履行,而应为直接强制或行政委托
: 2.违章建筑拆除,依行政执行法第28条第2项第2款之规定,已列明为直接强制,无代
: 履行之可能
虽然小弟以前回过
但是觉得还有说清楚的必要
直接强制与代履行如何区分?
小弟看到至少有四说
甲说:
视义务是否可替代
如果是可替代义务则为代履行
否则为直接强制
理由
大概是强制执行法可替代义务只有代履行一种执行方法 并无直接强制
缺陷
1行执32没有说间接强制只限代履行
2行执28II直接强制执行方法有拆除建筑物 而拆除建筑物在强执上是可替代义务
乙说:
视有无行执32经间接强制不能达成目的或情况急迫
理由
比例原则 间接强制较直接强制为更小侵害手段
缺陷
1有什么可替代义务是不及代履行 而须直接强制? 很少见到
2对于义务人来说 两者都是造成与已履行同样状态
代履行还要收钱 直接强制不用钱
谁才是更小侵害手段?
丙说:
视行政机关的主观意思而定
如果告戒中有收费的表示系代履行
否则为直接强制
理由
只有代履行才能收执行费用
缺陷
1如果法条明定要收费用 收费究竟是不是官署主观意思 到底是何者
2而且从代履行与直接强制区别实益就是可否收费
现在就是不知道是何者而不知能否收费 到底要不要告戒收费的表示
有循环论证之弊
丁说:
执行机关所为是直接强制
第三人所为是代履行
理由
这是实务所采 简单容易区分
缺陷
此说下自力代履行无法存在
为何第三人执行就能收费 行政机关自为执行就不能收费
有违执行费用公平分担原则
小弟支持丁说实务看法
至于学说认为有违执行费用公平分担原则 其实是误会
盖对于执行机关而言 执行本来就是其职务义务
执行费用早已为执行机关公务员之薪俸所吸收
额外征收执行费用反而不公平
就像一个在国中专门教数学的生物老师
不可能说我在外面交补习班可以收补习费
所以我在学校教数学除了薪水外 还要另外收费
一律将拆除违建放进直接强制
而不去思考直接强制和代履行的区分
奇也怪哉XD
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