[考题] 夜间搜索之法官同意

楼主: gourmand (Ignis ardens)   2016-12-01 04:44:24
[考题] 考题观念讨论
刑诉第146条原则上禁止夜间搜索,书上列举几个例外情况
1.住居人等承诺
2.得审查法官同意夜间搜索并载明笔录
3.急迫情形
4.日间搜索因偶发事件须延至夜间
5.特定处所
其中1345都能找到法条明文的出处,
所以想问的是法官对于夜间搜索的同意权部分
找了一些资料发现月旦法学教室某集有讨论这个问题
看起来应该是王兆鹏老师的意见,似乎算是肯定说。
文中认为认为依宪法解释,法院审酌具体事实,认为有必要时
得授权执法人员为夜间搜索。而第 146条系对执法人员的限制而
非对签发搜索票司法人员的限制。因此法官得依第 128条第 3项
于搜索票上授权执法人员为夜间搜索。
不过又发现“法院办理刑事诉讼案件应行注意事项”第72点的内容
我个人是将这个行政规则解为否定说:
第72点(夜间搜索)
依刑诉法第一四六条第一项规定,有人住居或看守之住宅或其他
处所,原则上不得于夜间入内搜索或扣押。但经住居人、看守人
或可为其代表之人承诺或有急迫之情形者,不在此限。此种例外
情形,系属执行范围,法官于签发搜索票时,无庸赘载“准予夜
间搜索”之意旨。
意思好像是认为只要符合夜间搜索的法定条件,当然就是合法的
夜间搜索,法官并无“夜间搜索的同意权”。
先前那篇文章内文也有提到的一种否定见解是说,刑诉第 128条
第 3项的“适当之指示”,应系属关于执行技术层面的合法指示
,而不包括“违法之指示”。法律在禁止夜间搜索同时并无明文
授权法官作夜间搜索的批示,故法官并无此“夜间搜索的同意权”
总之看起来,关于法官是否有“夜间搜索的同意权”这个问题
似乎有肯否两说
我也不太确定我的诠释是否正确,
想请教各位高手的意见
其实特别是想知道实务上对这问题怎么处理,
也请各位高手不吝提供相关讨论的出处,谢谢。
作者: qboyy (大家一起送爱到高雄)   2016-12-05 23:43:00
法条146不是举禁止夜间搜索例外,经法官同意可执行吗

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