楼主:
inu 2016-06-15 12:57:08请大大们指点迷津
两例比较：
(1)
警察误以为“窃盗罪有处罚预备犯”因此逮捕甲
警察的逮捕，客观上有妨害自由
主观上知道逮捕会妨害自由，构成要件该当
但以为合法逮捕所以可阻却违法
但违法性层次，主观上警察误认甲犯罪
客观上甲则未犯罪，是容许构成要件错误
所以警察似乎不能阻却违法而成立妨害自由罪
(违法逮捕罪)(故意但减轻罪责or过失....)
(2)
某甲被临检时骂脏话OOO
警察认为是以侮辱方式妨害公务(刑140、社维法...) 因此逮捕甲
结果法院审理认为甲只是生性粗鲁，脏话只是发语词而不成罪
那此时也可以说警察的逮捕违法，是容许构成要件错误，因此有罪吗？
因为警察逮捕甲时，似乎也是妨害自由的构成要件该当
需要阻却违法但甲不成罪，是否会影响警察的逮捕是否合法
前者无违法事由而逮捕，后者仅是主观构成要件问题前者上诉亦无从改变事实，后者上诉可能变更判决
作者:
foone (请问什么)
2016-06-15 14:26:00第一例没有妨害自由的故意*顶多过失*过失犯不处罚
作者:
fang300 (方方)
2016-06-15 14:32:00第一题应该是禁止错误吧
作者:
askrui (赖以依靠的所有肩线。)
2016-06-15 14:43:00(2)没有错误，不会因为跟法官认定不同就影响以现行法逮捕的合法性
作者:
a127 (毛萝卜)
2016-06-15 14:49:00总觉得这要从刑诉角度来看比较好...(1)用刑诉88-1 (2)用刑诉88条 都是依法令行为阻却违法如果拘捕后判无罪就反过来找警察麻烦，警察以后都不敢抓人了路人就准用88条来阻却违法
作者:
askrui (赖以依靠的所有肩线。)
2016-06-15 15:12:00关键在现刑犯逮捕的要件，不是法官的认定。实务上是认为只要有客观上相当理由怀疑有犯罪，不是出于警察的主观臆测，那这个现行犯逮捕就是合法的。跟法官认定有罪无罪无关。
1应该是禁止错误，顶多罪责过失，302也不罚过失，无罪2就以22条依命令阻却违法，刑诉88条现行犯之逮捕，程序没问题现行犯身份适格。有无罪是法院认定，只要程序合法警察就不会有责任问题
作者: wt7410 (waiting) 2016-06-15 15:59:00
现行犯逮捕只要有相当理由就可以 没有限定必须是真的现行犯 所以第一题没有错误，而是可以依法令阻却违法。咦 是第二题 打错了！