※ 引述《ulycess (ulycess)》之铭言：
谢谢Ulycess大的回文，但可以请你以后PO文不要无预警地在最后一句话加洋葱吗？
U大此篇点出了一个很大的重点，如果说我前篇文章系在指出，将roxin犯罪支配理论强行
适用于不作为犯，所产生的“论理上”的矛盾（因为在要件上的不相容而导致无以适用之
余地），则U大本文则是表达了该理论在适用的“结果上”产生的困境，亦即就论断结果
而言对于整体法精神与人民法感情之冲突。除了本系列文所讨论的99年司法官一题，我们
再试观下列案例：
1.员警甲于上班时间与情妇在旅馆幽会，忽闻邻房有吵闹声，仔细听得如下对话：“你
为什么要背叛我？”“我知道错了，对不起，求求你不要杀我…不要杀我们…”，如此对
话重复数次，甲虽直觉有命案可能发生，但深恐一旦出面阻止，自身丑事亦将被揭发，影
响家庭事业，因而踌躇不前，犹豫良久，一声枪响将他从沈思中召回现实…。隔天新闻报
导该旅馆发生情杀命案，二人身亡。
2.消防员乙最近与女友分手，意志消沈，有厌世之意，一日中午前往用餐途中，突遇街
旁民房瓦斯爆炸，引发民众围观，乙也前往观看，其心想“反正消防队快来了，这里也不
是我的管区”，停留片刻后便即离去，未执行任何通报与救援动作，而现场火势则越演越
烈，等消防队到来时已出现数人伤亡，事后调查得之该火灾系有人蓄意引爆。
3.丙员警至夜店搜寻犯罪踪迹，突遇黑道人马火拼，死伤者众，丙则因即时逃离，毫发
未损。
以上三例，我们就用所谓的roxin的“义务犯原则正犯论”来看，也就是“只要有保证人
义务(刑法上的强制作为义务)，若还不作为那就该评价成正犯”，以上三例，则甲构成2
个故意杀人罪的不作为共同正犯？乙构成故意杀人不作为共同正犯？丙也是杀人罪伤害罪
的不作为共同正犯？试问各位，如果你是法官，你判得下去？如果你是考生，你敢写下这种结论？如果你是当
事人，你可以接受这种判决？
按区分不作为犯正共犯标准，学说上有数项理论，除了上述一论之外，主要尚有所谓“原
则正犯说”（简单说是以前说为基础加上“故意”的主观构成要件）、纯粹帮助犯理论（
即二人以上犯罪中有作为义务而不作为之一方，仅得成立帮助犯）、义务性质区分说（本
说我已在＃38100中为文批判，意者请移驾参阅），就光谱而言，“纯粹帮助犯说”及“
义务犯原则正犯说”分别为两个极端，均有其难以填补的缺陷，尤其后者，就理论上而言
，其本质即仅因具保证人地位就将犯罪构成的主观要件（即不论其故意过失）抹消，这是
个人难以接受的，在实务判决上也不多见（大多数类似案例，实务上（不管采何理论基础
）结论上还是论以“帮助犯”居多）。
至于我个人究竟采哪一说，我没采任何说，真要说的话，我是采“扎实基本观念配合案例
事实说”，这就是我始终强调的，不要背理论套公式，看到什么套什么，刑法不是数学，
没有恒等式，公式理论应该是你的工具，而不是你的教条，活用它而不是屈从它。以“父
虐童，母旁观”为例…（deviLINside大我现在顺便回答你在38151推文的问题喔，有看到
的话请在本篇推文知会一声，如果届时不见你推文我会再回该篇推文回复）