[问题] 103三等书记官 第三人撤销问题

楼主: sy010543 (混蛋一枚,努力变好中)   2015-07-14 02:34:21
103书记官第4题
甲对丙起诉,请求法院判命丙将B地交还甲及乙,主张该地为甲及乙共有,被丙擅自占有
,依所有物返还请求权为请求。丙抗辩其经甲及乙同意借用该地,并非无权占用。法院判
决甲败诉确定后,乙可否主张其未同意丙借用B地,列甲及丙为共同被告,对该确定判决
提起撤销之诉,并请求丙将该地交还乙及甲二人?(25分)
以下是个人想法
厚脸皮请益各位大大m(_ _)m
想请益的主要有三点:
1、821效力的通实目前是?
2、写法建议><(因为几年前的高考有考到821,但是我当时写各说采传统说,分数很难看
,不知道到底是写法有缺少、没逻辑、没层次,抑或靠错边所致。)
3、虽然司律新大纲看起来第三人撤销消失了,但仍想请益…被认为钻牛角尖请原谅><
我知道这问题很无聊,看邱老师跟许老师讲的其实不太一样,邱老师就直接程序保障
不管什么效都可以是507-1的主体(参见口述讲义,好像在三)
但是许老师讲的是认为新法后应该有既判力(第三人诉讼参与与判决效主观范围(上)(下))
考试在答题时,有必要管这细微的差异吗冏…
(一)乙得提起第三人撤销之诉:
1、
(1)民821既判力效力:传统胜及败不及(既判力片面扩张、反射效)、程序保障不足说。
(2)邱、许师认为应系法定诉讼担当,或以事前程序保障、事后程序保障,胜败皆及。
(对这段的疑问系,现在哪个系通说?实务目前的通说系?因看不同的书写不一样,
或是大家怎么论这里/采哪说?)
2、
(1)传统上、学理认为胜及败不及、反射效之程序保障不及既判力,自应得另行起诉,
无须撤销,但因前败诉既判力所及,后诉乙不得请求返还于甲。
(2)依新法之法定诉讼担当或程序保障法理,题示未言明是否获事前程序保障,
应认得获事后程序保障第三人撤销之诉。
(二)第三人撤销之诉判决效力:
1、依507-4第1项之原则与第三人撤销判决相对效理论之原则,乙仅得撤销对乙不利部分,
,请求返还共有部分于乙
2、但第1项后段明文“必要时得变更原判决”,所谓必要时,
依立法理由同507-4第2项解释,
即“有合一确定必要时”,因求充分救济效果,故赋予变更原判决效果。
而无论通实,就民法第821条但书部分,
因为就共有物返还于全体,并非基于个别应有部分,乃基于共有物全部,
有合一确定必要
故本案,乙得一并请求法院变更原判决,判决命丙应将该地返还于甲乙二人。
因为这是参考民事诉讼法概要解题书、公职王的解答自拟,但是觉得有点怪怪的= =
因为后面提到有合一确定必要,虽然系基于立法理由,但是这样好像有前后矛盾的感觉…
或是应该要先交代有合一确定为好?
或是照题脉一说详写为好?
(一)共有物返还诉讼,为类似必要共同诉讼
基于共有物全部,有合一确定必要,又其中一人为全体行使即可,故为类似必要共同诉讼
(二)乙应得提起第三人撤销诉讼
无论采反射效、片面扩张效、法定诉讼担当,在新法67-1、507-1赋予充分程序保障下,
应认为507-1之第三人不仅及于既判力所及之人,亦及于反射效等所及之人。
(三)第三人撤销之诉判决效力:
依507-4第1项后段、507-4第2项,于合一必要确定时得变更原判决,
本案既为合一确定之必要,故得撤销原判决,并命丙还地于甲乙全体。
作者: clarinaser (康瑞斯)   2015-07-14 10:03:00
第二行有甲跟乙主张云云,表示已经有程序参与,应该不能提第三人撤销诉讼

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