虽然今年没考，不过不揣谫陋一下，讲一下想法，但无法特别讲解法
一(一)
乙生应循何种救济程序，请求何种司法机关审查甲校规定之合宪性？请将乙生依法得
适用的司法救济管道，分别列出并予说明。
这题有个陷阱是，很容易就解进去释宪途径了，可是题目是“司法途径”
所以也要把行政诉讼考量进去
而且问所有救济管道，代表不是只有本案诉讼而已
1. 交代定暂时状态假处分=>让乙扩张其法律地位得报考 (考试等救济完都结束了)
(台北高等行政法院103年度停字第49号裁定参照)
2. 行政诉讼部分
(1) 定性：甲校招生报考简章系法规命令
关于招生简章之定性，向有两说
A. 少数说：契约条款
B. 多数说：释字第626号认为“中央警察大学九十一学年度研究所硕士班入学
考试招生简章”得为释宪客体、第715号解释认为国军志愿役专业预
备军官预备士官班之招生考选事项得为释宪客体，
比附援引上开释字，因在我国司法违宪审查制度采取抽象规范审
查制度下，非属个案性质之契约条款，而为法规命令。
(2) 得否以确认诉讼，确认法规命令违法？
A. 少数说：若法规命令系不待作成处分，直接课予人民义务之“自我执行规范”
应得例外为确认诉讼之确认客体，以满足宪§16诉讼权保障
B. 通说：法规命令不得为确认诉讼客体，因确认诉讼客体限定于已具体化之法
律关系
(3) 就确认乙生不得报考之确认处分，提起撤销诉愿
不服诉愿决定时，得提起撤销诉讼，要求法官于个案审判中拒绝适用违宪之甲
校招生简章
3 释宪部分
(1) 乙于行政诉讼中，得请求法官，依释字第371、572、590、687号解释，对构成
先决问题之甲校招生简章认有违宪确信，暂停诉讼程序，作好必要之保全处分
，声请司法院大法官释宪。
(2) 如果法官不帮你声请释宪，那就依司法院大法官审理案件法第5条1项2款
(也不合致1125th、1211th决议)
一(二)
这题其实是改编著名的美国法院判决的样子
1. 所涉基本权：平等权 (分类：原住民／非原住民)
2. 形式合宪性：大学自治规章无须法律保留(J563)
3. 实质合宪性
(1) 审查基准：
A. 反方：涉及种族，要严格
B. 我方：中度(J649、719要求+大学自治)
(2) 目的：透过此一学系大量招考原住民，促进校园内多元族群与多元价值，
实属实质重要之公共利益。(美国那个判决的重要论理)
(3) 目的与手段关联性
一律排除非原住民报考该学系，虽得大加促进校园内原住民同学人数以增加
其多元性(有助于促进目的)，可是在“原住民族法律学系”内，却只有原住
民族单方观点，没有非原住民的观点，反倒造成观点单一化，无助于原住民
族社会地位提升与受尊重程度(因为阻碍非原住民族认识与了解原住民法律，
而法律是社会经验的浓缩)。
所以达到之利益与不利益相权衡，显无实质关联
依释字第649号解释，一律排除特定人永远不得参与某项活动之优惠性差别待
遇，未设原则／例外规定，设计过度粗糙，应属违宪。释字第711号解释亦认
为采取一律禁止人民获取某项利益，而未就个案情形设有原则／例外要件，
有违宪法第23条。释719认为有给予机会使非特别身分者得参与时，仍属合宪。
二
我觉得这是改编自最高行102年判字第600号，以及其原审判决北高行101诉442决的争点
1. 公务员之特别权力关系还是采基础/经营二分说(释491)
实务限缩在财产跟身分之得、丧或重大变更者才算是基础关系(学说采重要性理论)
(释187、491)
本案是财产事务，是基础关系，可以救济
2. 基本观念：违法有效的授益处分也是保有利益的法律上原因
只有当该违法处分被撤销时，才构成公法上不当得利(今年台政法研有考)
北高行101诉442决认为行政机关要求人民缴纳公法上不当得利的函
是“原违法授益处分的撤销”+“课予人民缴纳公法上不当得利之义务的行政处分”
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│ 最高行102年判字第600号认为采反面理论违反法
│ 律保留，以及行执§11，所以这边仅属观念通知
│
↓
3. 北高行101诉442决案例事实，就有此处有无违反121除斥期间的讨论
==>最高行政法院102年2月第2次庭长法官联席会议决议
(而且题目也有“因‘未确实掌握’核发主管加给之要件，.....”的文字)
时效的话，目前最高行的决议是采人民请求权消灭时效起算点是“可合理期待说”，
(最高行政法院 102 年 11 月份第 1 次庭长法官联席会议)，
102 年度高等行政法院法律座谈会提案五、最高行102判234决同见解
不过这是对人民的优待，国家机关不应该有这种优待
所以国家还是客观起算说就好，往前算5年
(是说我觉得直接往前算5年就可以了，因为题目根本没有给合理期待的时点，
而且点也太多了)
三、
本题涉及“主观公权利”的判断。这涉及行政法上对于“主观公权利”的理解一直
没有很清楚的定义。如果从“保护规范理论”与“主观公权利”议题上最为重要的释
字第469号看来，国赔法第2条第2项后段之请求权构成要件本即包含法文中“自由或权
利遭受损害者”，但是这边的“自由或权利”，是指侵权责任法的绝对权
却非主观公“权利”，而仅是公行政职务义务之第三人关联性(陈敏的用语)。
从这样的脉络理解去提问“主观公权利”到底是什么，这就是本题跟101年司法官第4题
的解题核心。
所以第(一)小题的问题有两个层次：
1. 噪音防制法第9条有没有赋予乙主观公权利。(这边用释469的保护规范理论很简单
，从噪音防制法第1条之本法目的解下去，就可以探出同法第9条至少有在保障乙的健康)
2. 肯认乙的主观公权利内容后，可是他的权利可否让他的主张跟请求内容限定在
“命A市政府禁止甲继续使用扩音设施”？
这就涉及乙的主观公权利的权利表现形态。
一般而言，羁束行政跟裁量收缩至零，都会让主观公权利呈现出请求特定标的的权利
型态。
但裁量行政而未达裁量收缩至零，会让主观公权利呈现出无瑕疵裁量请求权的型态
噪音管制法第24条是羁束行政与裁量行政的交错
羁束部分：
(1) 限期改善
(2) 经限期改善而未改善，行政机关应有所作为
裁量部分：
主管机关之作为义务，应当在“连续处罚”、“停工处分”、“停业处分”、“停止
使用处分”选择其一。
除非肯认这个案子已经达裁量收缩至零，这时候乙当然可以请求A市政府禁止甲继续
使用扩音设施
(这是可能的，因为题目有线索：期限届至甲仍未改善、A市政府遂再依同条规定，
对其施以按日连续处罚。纵然如此，甲依旧透过喇叭超标放送音乐。)
不过如果对裁量收缩至零认定严格的话，乙的主观公权利只剩下无瑕疵裁量请求权
第(二)小题的话，涉及到得否以基本权直接作为主观公权利的依据？
詹镇荣老师肯认啦
不过通说与实务见解，都是否认的
实务：最高行政法院103年8月份第1次庭长法官联席会议决议
学说：释字第691号林锡尧大法官协同意见书
应先从“法律及其他效力在法律之下之法规”探讨是否以保障个人利益为目的，而判
断有无公权利之存在；如从“法律及其他效力在法律之下之法规”无法发现主观公权
利之依据，始直接从基本权探讨有无公权利之存在。
第四题的第一小题就不用说了，关键在于诉愿96跟行诉24了
第二小题比较麻烦一点，不过把709涉及的基本权各种功能讲好应该差不多吧