请问一下
甲先位请求乙依买卖契约移转所有权，
后位主张若乙主张解除契约，
应返还扣除三百万违约金后的七百万元
法院判甲先位败诉，
后位一部胜诉，命乙返还五百万
甲对先位上诉，
乙对败诉部分没有上诉也没有附带上诉
选项B
第二审法院认甲先位之诉无理由，
但违约金约定显然过高，
认应减至三百万才合理，
应废弃第一审判决，
改命乙返还七百万里
请问一下这选项为何错误？？
感谢

甲备位之诉的上诉利益是败诉部分的200万，所以上诉法院只能对200万进行判断，如果废弃一审判决 = 500万胜诉部分也废弃掉，违反上诉不利益禁止原则不过我猜这题很单纯考废弃原判决的意思啦，依照451废弃原判决的话仅限于程序重大瑕疵，而且要发还一审，但是本题二审法院很明显是自为判决下面是我乱猜的，看看就好XD，上面的话二审法院只能就200万进行判决，废弃原判决 = 连500万都一起判下去惹

不利益变更禁止，因为乙没上诉啊！怎么可以叫乙多还呢？如果要废弃自为判决，前提是二审法院认为先位之诉有理由，废弃第一审裁判自为判决。83年台上字787号判例也就是预备合并之诉，依照实务见解，先位之诉仍无理由，就维持原判，上诉驳回。除非乙上诉，否则不能再变动价金返还的部份。

f大，83年台上787只是自为判决的其中一个情形，不是全部自为判决都必须是这个情形。二审法院认为先位之诉无理由仍必须对于备位之诉进行审理，只是要在判决主文说明驳回先位之诉的意旨而已。不会因为二审法院认为先位之诉无理由判决驳回，连备位之诉都必须判决驳回不可关于乙的部份，没有上诉是不会有不利益变更禁止的

我是这样想，甲因为先位上诉，备位移审过去，乙没上诉，甲的诉之声明没含备位，法院应该要受诉之声明之拘束（移审不等于法院可审判），所以，先位依然无理由，二审判败诉驳回。所以针对钱的部份，不能判乙赔700万。

u大 你的说法，二审只能就两百万审判部分，是不是会跟附随一体性不符？？？

甲的备位之诉会因为附随一体性不待声明亦可以审判。然而备位之诉因为附随一体性移审的范围虽然包含胜诉的500万，但是法院却因为上诉不利益禁止对于胜诉的500万不能加以审判

这说法好像怪怪的 因为后诉来看是一个判决，改判七百应该没有违反不利益变更我找到一个判决91台上201判决按所谓诉之客观预备合并，系指原告预防其提起之此一诉讼无理由，而同时提起不能并存之他诉，以备先位之诉无理由时，可就后位之诉获得有理由之判决之诉之合并。是法院如认先位之诉为有理由时，即无庸就后位之诉为判决。其先位之诉于被告上诉第二审法院时，后位之诉当然随同移审于第二审法院。惟第一审原告于第二审法院，仍应就后位之诉为诉之声明，其未就后位之诉为诉之声明者，第二审法院审判长应行使阐明权，晓谕其是否仍请求就后位之诉为裁判，如仍不为声明者，应认其后位之诉之诉讼系属消灭，如已为后位之诉之声明者，第二审法院应就两诉并予辩论，依一般诉之预备合并原则而为判决。

我的想法是 上诉不可分跟附随一体性是两个议题附随一体性专门讨论预备合并这种情况 虽然骆老师 认为当事人没上诉的部分 因为"前后二诉"并有条件 所以不待当事人主张法院也可以审,但是实务操作上实际已经把这样的概念架空 换句话说 法官还是只能在阐明当事人后 待当事人主张 才能审当初未上诉的部分.说穿了就是要当事人在缴一次裁判费 (说好听点是当事人处分权主义啦...)至于上诉不可分 我会专门放在一部胜诉一部败诉的Case 再在跟扩张上诉 附带上诉一起讨论.

其实以前听老师说，民诉的上诉不可分是一个现象，主要是在于附带上诉以及扩张诉之声明。所以b大您认为这一题为何法官不能判乙赔700万呢？

因为甲没对后诉上诉,所以法官不应该审.这是骆老师附随一体性的议题,我比较不会把他跟附带跟扩张一起看,因为处理起来不一样.其实精准的讲法应该是 法官可以"审" 但是不可以"判"这算是实务部分接授骆老师见解后的折衷 但仍严守处分权主义,待当事人主张才可以下判决.

b大见解与我一致，因为实务严守诉之声明这点，甲与乙都没有针对备位为诉之声明，可移审但不等于能够审。高点那本民事诉讼法第一本有针对此说明

可移审但不等于能够审 可是72年决议不是认为可以审吗??虽然先后位胜诉败诉情况稍有不同FGE大大 请问那本书作者是??

最高法院95年台上1145(决)实务现再多用此.而且你说的可以审是代表有一起移上去 但是一起移上去不代表可以下判决.这就是可以"审" 但不可以"判"其实这个后面的概念满难的 但是题型好判断 我建议你先记结论,不然考试现在已经很赶了 钻研下去可能会弄死自己

95这个判决跟决议相同看法，而且他还纠正原审没对后位下判决，跟b大讲的移审未判不同95台上1145决 裁判要旨：诉之客观预备合并，原告先位之诉胜诉，后位之诉未受裁判，经被告合法上诉时，后位之诉即生移审之效力，上诉审认先位之诉无理由时，应就后位之诉加以裁判。本件上诉人对被上诉人杨○○部分之备位声明，既于第一审因先位之诉部分胜诉而未受裁判，则于杨○○合法上诉时，即生移审之效力，乃原审于认定上诉人该先位之诉为无理由时，疏未就业生移审效力之备位声明加以裁判，在程序上已难谓合。

他那段讲的是认同骆老师"移审"的看法 后面还有一段是讲要经产明后才可以判.移审跟判决两个分开 自己看判决很难懂 背后的道理没人教更难懂 我觉得你真的记结论就好

这个判决应该是说原告先位胜诉,被告上诉,上诉审认为先位原告无理由,应该继续就后位审判,并裁判(同72年8TH见解)判决原文 按诉之客观预备合并，原告先位之诉胜诉，后位之诉未受裁判，经被告合法上诉时，后位之诉即生移审之效力，上诉审认先位之诉无理由时，应就后位之诉加以裁判。之后又说合法上诉时，即生移审之效力，乃原审于认定上诉人该先位之诉为无理由时，疏未就业生移审效力之备位声明加以加以裁判，在程序上已难谓合。不就已经说了 产生移审,但是没下判决是不对的后来"且......原审未就该备位声明详予推阐清楚，徒以上诉人上诉后未就后位之诉请求审理，遽认该后位之诉已确定，无庸再再行审究，亦有可议。"应该是说 况且上诉人都已经声明了,你原审还不判 亦有可议应该不是说 我给你移到上诉审,但是你要声明吧还有,这判决没有出现法官阐明的文字耶???

有出现阐明的概念喔 你多看几次吧.看你很坚持 那我坚持让你自己找吧 只是你要算一下离一还有多久 然后你还有多少科目要看.已经跟你说了这个概念不好理解 先记结论就好.离一试

谢谢如果您有时间并愿意指教的话，愿闻其详