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法律白话文 PLM／颜聚享 05 Jun, 2020
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5月22日，中国全国人大公布“港版《国安法》”草案，并在28日通过立法。图／法新社
香港的反送中运动持续至今，让忧虑港人民心渐行渐远的北京，决定跳过香港特区原有的
立法机制，由中国全国人大于2020年5月22日公布“港版《国安法》”草案，并在28日通
过立法。这个消息让香港和各国政府哗然，五眼联盟中的英美加澳随即发表措辞强硬的回
应，美国更在29日下午表示，将撤去对香港特别地位的待遇，包括关税、签证待遇、引渡
法，以及紧缩其他对中政策。
这些看似激烈的反应，根本的原因在于：香港之所以还是香港，能维系她独特地位的基础
，就是《中英联合声明》（Sino-British Joint Declaration，下称《联合声明》）中保
障的行政权、立法权和独立的司法权（包括终审权）。当前中国所谓的一国两制，正是授
权自《联合声明》，说它是香港基本法的“母法”也不为过。
我们在这一年多来的相关报导中，已经看到不少关于香港行政、司法权被“绕道”的现象
，若是最后一个立法权也被北京强势取回，“两制”形同在法律意义上消灭，《联合声明
》中中国的承诺形同具文。然而，中国轻视这个自己与英国签订的双边条约并不是新闻，
在中国官方的立场中，《联合声明》只是一份“历史文件”。
从国际法的角度看，争议聚焦在《联合声明》。作为国际法上的条约，它的效力到底是执
行中、已执行完毕，或真的已成为“历史文件”？如果它的法效果仍存在，则意味着中国
作为条约当事国，对于英国仍旧必须负担条约上的法律义务。
本文试图从国际条约法的观点，来讨论所谓“条约的无效与终止”具有什么样的意义。更
重要的是，什么样的条件或情势，可以让当事国主张条约无效。
条约和条约法是什么？
在谈“条约的终止”前，先就“什么是条约”、“具有何种意义”简单起个头。一如内国
法上的契约，其缔约主体可以是人、法人、政府，甚至政府与政府相互之间所做成，供相
互之间确认彼此权利义务关系的法律文件，比如房客跟房东签的租赁契约即是。
而国际法上最重要的主体，即国家之间签订的契约，如果以国际法为准据法、具备一定的
形式和实质条件，就是“条约”，并且受到国际条约法的拘束。
国际条约法是国际法的一个分支，法源大部分从这几百年来国家之间的习惯法而来。除了
习惯之外，各国历来也多次透过多边条约的签署，以条约的形式来呈现过去的许多习惯法
，并整理成1969年的《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of
Treaties ，简称VCLT，下称《条约法公约）。
这套规则，主要规范的架构包括“什么样的法律文件算是条约”、“有什么样的程序必须
实践”、“如果条约的内容和执行出现争议该如何解释”。而如果争议冲突持续升高，“
什么样的内容会造成条约的无效”，以及“什么样的条件会让条约终止，或者暂时停止执
行”。
为了讨论《中英联合声明》，本文将聚焦在条约的相对和绝对无效事由，未来也会继续讨
论条约的终止与暂停。
今日的香港，争议在哪？
关于香港今日的地位，〈谁决定了香港的前途？浅谈香港九七回归始末〉一文已简单介绍
过背景。在1997年前，所谓的香港包括以《南京条约》割让给英国的港岛、以《北京条约
》割让给英国的九龙，以及依《展拓香港界址专条》租借给英国的新界。
而透过1997年中英签署的《联合声明》，变更了香港这种双重的法律地位，让中国“恢复
”了在此三地主权地位的行使。中国在取得／取回权利的同时，也明文于《联合声明》中
向缔约国英国承诺，将维持香港在经济与法律上的独立地位，为期50年，即所谓的“五十
年不变”。
简略讨论香港国际法上地位的学术观点，可以观察到一些共识，最主要也最无争议的，就
是在1997年之后，香港的地位已经确定，是中国的一部分。由此看来，《联合声明》至少
具备也完成了一个功能，就是作为变更领土主权地位的双边条约。这部分，不论是从中国
、英国的视角，或多数讨论香港地位的法学者眼中，歧异都不大（例外的观点，可能仅见
于台湾的中华民国政府，下篇会提到这点）。
英国在外交辞令上，向来认为《联合声明》是继续有效存在的条约。至于今天中国虽公开
称该声明为“仅具历史文件地位”，看似与英国观点冲突，但实践上应只是认为条约已执
行完毕，否则今日的香港是否属中，便会出现讨论空间。真正出现争议的，大概是在条约
的第二部分，也就是《联合声明》第3条以下，各款关于“中国承诺一国两制五十年”的
部分。
我们并不清楚中国今天是采什么论述来支持“《联合声明》仅为历史文件”的主张，也不
太确定中国是否明确主张该条约的哪个部分无效、条约出现终止或者暂时停止执行的条件
。以下就国际条约法的内容与实践逐项进行讨论，看看能够支持中国观点的材料究竟是否
存在。
让条约生效的形式和实质条件
要让一份文件成为“条约”，必须形式和实质上的条件兼备。一个条约生效（entry into
force），指的是满足生效条件，而对当事国发生法律上拘束力的状态。
其中关于形式条件，指的是透过一定的国际或内国程序、具备一定的外观和内容，也可能
包括在时间上、批准国的数字跨过一定门槛等条件的满足。而若往后想要向联合国的任何
组织援引该条约，还得要满足《联合国宪章》上关于条约登记程序的要求。
然而，一个满足形式要件而在形式上有效的条约，若欠缺一定的实质要件，仍可能因此无
效而可被撤销。关于实质要件的讨论，若依内容来看大致可以区分为三类，分别是缔约能
力是否具备、缔约国是否在自由意志的基础上进行，以及条约的内容是否违反强行法。
相对无效事由：缔约能力的欠缺
是否具备缔约能力，指的是国家派出去缔约的代表，是否在内国法的意义上具备代表该国
就特定事务去与他国做成条约、同意本国受条约拘束的能力。这个问题挑战了颇为经典的
国际法问题：到底内国宪法比较大，还是国际法比较大？
如果宪法比较大，在处理此问题则可推导出“因为这个代表未被本国法授权，他出去谈的
那个条约因此无效、本国不受拘束”的结论。相反的，如果认为国际法比内国法大，就会
推导出“我才不管你出来的代表，符不符合本国法规定，你既然来了说要代表贵国、同意
要做成条约并受其拘束，你就不能牵拖说我的代表未被授权。”
在司法实践上，这两派的立场互有拉扯，重要案件中有的倾向前者，有的偏好后者。若以
《条约法公约》为例，它第46、47条处理的是不具备缔约能力或受限制的情形，并且试图
在两者之间取得平衡。
根据第46条，《条约法公约》原则上采取“国际法比宪法比较大”的立场：也就是说，条
约谈判时，除非出来谈的人在缔约权限上有明显瑕疵，并且谈的又是攸关他本国国内法中
重要的问题，那么被他代表的国家，才有可能据此主张要撤销同意受该条约拘束。
至于第47条，处理的情形则是这位代表确有缔约权限，但就什么事项同意到什么程度，仍
受有限制，则他得先把自己所受的限制通知对造国，否则该国往后也不能主张说我派出去
的这位代表，已逾越他的权限范围，因此要撤销受该条约拘束之同意。
简言之，就《联合声明》而言，参与谈判香港问题的正是中英当时双方的最高领导人，也
就是邓小平和柴契尔夫人。无论是采哪个理论，我们应该都很难相信中国会主张邓小平当
年代表中国对英的缔约能力有所欠缺。
不只如此，即便同意并签署表示受《联合声明》拘束的不是邓小平本人，中国向来视《联
合声明》为对抗殖民帝国主义、不平等条约的“一大捷”。中国在近代于其边境失去的领
土数字相当惊人，能从英国手上取回国际地位特殊且在经济和金融能力突出的香港，对中
共当局而言其意义并不寻常，因此应该没有纪录显示，中国以缔约能力受限为由，主张《
联合声明》无效而不受其拘束。
相对无效事由：意思表示自由的瑕疵
在《条约法公约》第48条和第49条，分别处理了缔约上发生“错误”与“贿赂”的情形。
关于意思表示瑕疵的规则和讨论，相当程度受到罗马法（Roman law）的影响，许多内容
跟我们在民法关于契约规则的讨论颇相似，毕竟国际法的出现远晚于罗马法，条约法又因
为于性质相近于契约，其规则的运用和讨论也受其影响。
一、错误（error）
意思表示出现错误的情形大概可以分成几种，包括对于事实错误、法律错误，及文字使用
的错误。
1. 事实错误：指的是缔约国一方或双方，对条约缔结所依据事实或情势之的认识出现错
误。
2. 法律错误：指的是我搞错了，原来这条规则不是这个意思，或者是原来有这样的规定
我还真是不知道啊。
3. 文字错误：指的则是缔约方在条约文字的使用上出现错误。
后两者，普遍都不被接受为撤销同意的事由。
就《条约法公约》第48条的规定而言，若要以事实错误来主张撤销同意，必须是该错误是
做成条约的决定性因素。也就是说，如果缔约国知道这个事实错误，就不会同意。反过来
看，如果当初这种错误本来就无关紧要，就不能据以主张要撤销先前的同意。不只如此，
48条第2项还规定，此种事实的错误不可以是该国自己的行为造成的。
关于“事实错误”的著名案例，是泰国与柬埔寨之间关于边界领土划定的争议。1959年瑞
隆古寺案中，泰国原本与法国做成划界的新条约，其中以文字明定边界位置，并指明其正
确位置由法泰共同组成的委员会划定。该委员会确实依约组成并实际勘查绘制地图，但后
来由法国出版的该地区地图则未经委员会批准，并且原本将依约文应属泰方的领土划入柬
埔寨，泰国也未就此详查。
往后数十年间，泰方未发现错误、信任该地图的划界，更大量将法国提供的该地图分送全
国各行政机关，前述委员会后来复制此地图时也未发现错误，认为泰方已经同意图示的划
界。泰国主张该图未经委员会批准对其无拘束力，两国边界应以条约文字为准，该争议区
属于泰国，并主张从未接受该地图标示的国界，因而不受其拘束。
然而，法院认为泰国于争端发生前的数十年间，有充分时间检视该地图的内容，确实也曾
进行测量并发现错误，但持续保持沉默。此外，期间泰柬多次进行领土调整的谈判，泰方
出示的地图也将该区划为柬埔寨所有，甚至泰方时任内务部长的亲王出访该区并接受外交
招待时，法方升起法国国旗也未表示异议（当时柬埔寨为法属印度支那领土一部分）。
综上，法院表示事实错误的可能性于本案确实存在，然而泰国对此问题的一贯行为说明了
其本身可以避免错误发生，甚至是自身促成错误，也就不能以事实错误作为抗辩（此观点
同条约法公约第48条第2项的规定）。
这表示，若不存在像泰国于本案自身未避免错误的情形，事实错误仍旧可以作为主张条约
无效的事由，只是笔者亦未听闻中国曾据此主张《联合声明》存在事实错误而无效。
二、诈欺
缔约代表受相对国诈欺，也是《条约法公约》明定可以主张条约无效的事由。
在实务上，案例虽不多，在草案制定过程曾引发各国代表论争是否要明文化此规则。最后
因多数国家国内法都存在这样的规则，也为避免传递给国际社会“即便为了成功缔结条约
、骗人也没关系”的讯息，本条（第49条）最终高票通过。
类似国内法的架构，一般认为要主张诈欺构成条约无效事由，不只要证明主观上对造缔约
国有诈欺的意思、客观上也真的有诈欺行为之外，这种诈欺必须就条约的缔结具有关键性
的地位，并且受诈欺国就被骗这件事，没有过失、疏忽等问题。
三、贿赂
另一种意思表示瑕疵的类型：缔约代表受贿赂（第50条）。同样实务上较少见，但这种事
关国家面子的情形，很可能即便发生也不会张扬。最后在相关会议中，多数代表认为，有
鉴于国际社会的互赖程度增加，无须批准只须签署即生效的条约大受欢迎，若在公约中加
以明文化，应对国际社会在缔约诚信上有正面影响，最后顺利通过该条文。
要主张缔约代表受贿赂，因而构成条约无效的事由，大概要注意几个要件，其一是不正利
益的提供或期约存在；其次是必须是由谈判国对造直接或间接提供；其三，贿赂的行为要
跟缔约代表的同意缔约存在因果关系。如果任何一个要件不满足，要据此主张撤销同意、
主张条约无效是相当困难的。
小结：相对无效与绝对无效事由的差异
前面提到的几种类型，都属于条约的相对无效事由，也就是只有受害国可以主张，若成立
则条约向未来失效。如果受害国事后明示或默示同意条约的效力，条约仍然为有效。
下篇将介绍绝对的无效事由的三个类型：对国家的武力胁迫强迫、对缔约代表的强迫，及
条约内容违反强行法。笔者也会就相关规则的内容、各国观点，以及《联合声明》的背景
和缔约的过程，进一步讨论中国所谓不受条约拘束的主张，是否有足够的条件和事由支持
中国近来屡称《中英联合声明》已经是历史文件，言下之意否认自己仍受此双边条约的拘
束力。本文尝试就条约的“无效事由”，来讨论中国试图否定条约效力的主张，究竟有没
有道理。上文讨论到缔约代表权限的瑕疵、错误、诈欺及贿赂的情形，这些都是让缔约国
可以主张条约无效的相对事由。
这些相对无效事由，跟本文要讨论的绝对无效事由（grounds of absolute invalidity）
最关键的差异，在于前者容许受影响的一方当事国主张撤销条约；而后者的事由若具备，
则能够让条约自始无效（ab initio）并且不生法效，是相当强势的规则。
以下将介绍的三个绝对无效事由，都是在二战结束后才发展出来的新规则，包括对国家的
胁迫、对国家缔约代表的胁迫，还有违反强行法的情形。
绝对无效事由：对国家或对缔约代表的胁迫
以武力强迫他国缔约，其实是在联合国成立后才被禁止的。1945年二战结束前的世界秩序
中，战争是国家之间解决争端的合法手段。国际社会对于战争行为，主要是透过限制交战
的手段、保护战俘等方式进行管理，而非通盘禁止。此外，透过战争兼并其他国家的领土
，也是合法取得领土的手段。
既然“大拳头”是合法的，对国家或缔约代表进行胁迫，似乎也就不是什么大不了的事。
熟悉近代史的读者应该可以举出许多史例，说明国家之间是如何透过战争，迫使他国签署
和平条约、领土处分条约来割让领土，以满足战胜国的政治目的。
《马关条约》和《南京条约》都是典型透过战争移转领土主权的条约，前者是中国于1895
年将台澎割让日本；后者是中国于1842年将港岛割让英国。1910年的《日韩合并条约》，
则是日本帝国以武力胁迫兼并朝鲜半岛，且有胁迫国家与其缔约代表的情形。
另一个知名案例《慕尼黑协定》（Munich Agreement），则是英法在二战前为了“追求和
平、止战”，于1938年与德义两国签署，瓜分捷克斯洛伐克将苏台德区割予德国。捷克斯
洛伐克虽表不满，在英法求和绥靖的哄骗下只能同意。仅半年后，德国又对捷克斯洛伐克
的总理与外交部长施以胁迫，使其签下条约，将波希米亚和摩拉维亚纳为德国保护国，随
后成立斯洛伐克共和国，于1939年3月实质并吞捷克斯洛伐克全境。
国际社会自一战的血腥屠戮后，开始萌生限制战争的观点，1928年的《非战公约》（
Pact of Paris）就是个指标。然而，由于《凡尔赛合约》（Treaty of Versailles）沉
重的赔偿、对败战德国的羞辱、一战中民族相互杀戮仇恨的累积、共产主义萌芽造成的大
量内战和国家间冲突，以及亚洲舞台努力寻求脱亚入欧却被西方差别待遇的日本，都加速
纳粹思想和军国主义的发展。冲突规模更大、高科技杀人技术更完善的二次大战不久便上
演。
两次大战造成生灵涂炭，终于让国际社会无异议同意，在新制定的《联合国宪章》中将战
争非法化。除了极少的例外情形，国家对他国使用武力或威胁使用武力，都成为非法行为
，以武力兼并他国领土亦不再合法。
既然战争非法化，各国于1960年代进行《维也纳条约法公约》（下称《条约法公约》）草
拟协商的过程中，便新生了禁止威胁他国签署条约的提案。在这个脉络下，对于国家施以
武力的威胁、或对于缔约代表施以威胁，最终都成为条约法的新规则，并运作至今。
对于发生在这些新规则形成之前的事件，比如旧的法秩序容许权利义务关系的变动，像是
透过战争、签署和平条约移转领土的情形，新规则是否对其有约束力？国际法委员会认为
，既然事情发生在1945年《联合国宪章》明文禁止使用武力之前，因此其效力不会受到新
规则的影响。
值得注意的是，二战后受益于新秩序，新兴国家大大减少了面对他国武力压迫的风险，却
得面对遭遇更多经济与政治压迫的新局。因此，又一次试图于草案协商中，主张也应该将
经济力和政治力纳入武力（force）的范畴予以限制，但最终被西方传统大国以追求公约
的普及作为交换而败下阵来。因此，不论是《联合国宪章》中禁止使用武力的规定，或者
《条约法公约》第52条，其中的“武力”都仅指涉传统的武装军事力量，不及于政治力或
经济力。
第51条规定同样也是新规则。缔约代表同意该国受条约拘束，若是因为受到胁迫，则此种
同意也无法律效果。对缔约代表的胁迫与对国家的胁迫，在实务上经常难以区分，国际法
委员会因而采分别立法的方式处理。在传统的规则中，对于代表的胁迫只是使条约无效的
相对事由，也就是有待被害国提出主张，才能让条约向未来不溯既往的无效。然而过去已
经发生的权利义务变动，则难以回复，这在拳头说话的时代里更是形同虚设。
各国因而论争对于缔约代表的胁迫，应该是使条约绝对或者相对无效的事由。例如，原本
美国递交的草案，希望此种情境是作为受害国事后撤销同意的事由，也就是相对无效。不
过在各国透过书面意见、递出不同草案你来我往之后，最终仍是采取绝对无效的结论。
绝对无效事由：违反强行法
条约内容违反强行法，是《条约法公约》上最后一个使条约绝对无效的事由。强行法（
jus cogens）指的是不能透过当事国合意而减损的法规范。此概念源于罗马法，普遍见于
内国法上关于不能透过契约免除其拘束力的强行规则。
在《条约法公约》通过之前的数百年，学者观点对于强行法是否存在于国际法向来对立，
自然法学派一般采肯定的视角，但实证法的角度则认为国际法是由任意法所构成，也就是
几乎没有什么规则，可以限制国家之间的自由缔约空间。
20世纪以降，则开始可以在国际司法判例或多边公约上，找到强行法存在的证据。举例而
言，《国联盟约》与《联合国宪章》都明文表示若存在义务冲突，其位阶优先于会员国之
间签订的其他条约。
强行法的概念逐渐被各国和国际法学者接受，其意义在于表彰国际社会中存在一些共同的
上位价值，而这些高阶的法益，不能透过条约的签署来限制或者舍弃。于是，除了前面提
到对国家的武力胁迫、对缔约代表的胁迫，《条约法公约》创设了第三个新规则：依第53
条的规定，让违反强行法的情形成为条约无效的绝对事由。
麻烦的是，一直到今天学界或国际司法实务的观点，对于强行法到底要如何定义、是否应
具体定义、应不应该明文列举，采的是开放的态度。《条约法公约》最终不采列举方式。
在第53条第1款，规定条约缔结时若与国际法强行规则牴触，无效。第2款也未进行定义，
表示强行法指的是国际社会一致肯认不得损抑的一般国际法规则，而这种规则只有未来具
有同等法位阶的其他规则能够加以变更。
虽然是用类似保留的方式立法，但至今已经有不少规则被认为具有强行法的地位。经常被
提及的例子中，禁止使用与威胁使用武力原则，可说是代表。此外，就国际司法裁判、各
国实践来看，禁止种族灭绝和禁止奴隶等国际刑法的规范也是强行法。而另一个，就是大
名鼎鼎的“住民自决原则”。
在这些绝对无效事由中，不少学者认为它们本身是条约相对性的极少数例外。也就是说，
一般而言，条约的无效事由只有缔约当事国可以主张，但由于这些牴触强行法的情势，涉
及国际社会整体之对世（erga omnes）的利益，不少观点认为，即便是条约外的第三国也
可以主张其无效，知名的中国国际法学者李浩培即采此观点。不只如此，即便是受害国同
意，也不会让其事后成为有效的条约。
国际法委员会特别在第52条的评释中强调，该条文的考量，对于所有国家都是切身的法律
问题，它的效力必须使系争条约“自始无效”（void ab initio），而非仅是“可待当事
国主张无效”（voidable）。当事国如果后来认为该条约内容适当，要做的是主动与原当
事国在合法的情境下另订新约。
说到底，如果此类无视国际法上强行规则的条约仍然能够有效并执行，例如允许武力使用
、限缩自决权行使、允许种族屠杀等，将直接挑战当前国际社会的基本法秩序。那么，介
绍关于无效事由的规则的部分告一段落，我们就可以试着来讨论《中英联合声明》在什么
情境下，才会变成中国口中说的“历史文件”。
存在让《中英联合声明》无效的事由吗？
上篇介绍了相对无效的事由，包括缔约代表权限欠缺、意思表示自由的各种瑕疵，包括错
误、诈欺、贿赂等情形。而本篇提到的前两个绝对无效事由，对国家武力胁迫和对缔约代
表胁迫，本质上也是意思表示自由的瑕疵，只是程度严重得多。
无论如何，笔者从未听闻到中国或英国就《联合声明》的缔约过程中，曾出现缔约代表权
限欠缺，或就事实出现错误，或缔约代表受诈欺或贿赂的情形。不论在中国或者英国，大
概都不容易主张相对无效事由来否定条约的效力。
不过，这篇介绍到的几个“绝对无效事由”，就颇有讨论的空间了。
1982年柴契尔夫人造访北京，是英国首位踏上“共产中国”的总理，正式开启九七后香港
地位的协商。英国起初的方案，是期待延续事实上对香港的治理与控制，在这个基础上将
领土主权交还中国，也就是类似设定国际地役（international servitude）的模式。然
而，北京毫无迟疑地回绝，中国表示这样的方案“既不必要也不适合”。北京进一步在会
谈中表示，就香港问题而言，核心问题有两个：主权，以及香港的荣景与稳定，若要择一
，北京选前者。
就后来解密的英国档案来看，英国内阁间对于香港的地位处置能置喙的空间很少，少数能
做的就是在移民政策容许的前提，确保未来的处置不会让香港的民心崩盘。文件中也指出
，北京已提出一国两制的方案，而就算英国没接受，在一到两年之内，北京也会正式公开
主张取回香港。而北京愿意再等一两年，纯粹是要与英国在仍然“友好”的情境下处置香
港的地位，以确保香港不会出现秩序崩坏。
1982年6月英国刚打完福克兰战争，从阿根廷军政府手上夺回一万三千公里外被占领的福
克兰群岛。柴契尔3个月后造访北京，原是以凯旋者铁娘子的姿态前去谈论香港问题，未
料邓小平面对她用香港主权换治权的提议，甚至表现愿意以非和平手段保全香港主权的决
心时，只风轻云淡表示中国不怕打仗死人，完全不介意以武力取回香港，就算摧毁其繁荣
也在所不惜。相关记载在许多文献中可找到，包括柴契尔夫人自己的回忆录，此处便不赘
述。
回到前面介绍的绝对事由，我们应该可以发现，《联合声明》的签署，似乎很容易构成国
家受武力胁迫，或缔约代表受胁迫的情状。如果是在这个基础上，则《联合声明》不仅不
是“历史文件”，而很可能自始，也就是1984年12月19日签署之时，便是绝对无效，并不
具备法律上“条约”的地位。
《联合声明》也可能违反了香港住民的自决权？
不仅如此，一般咸信住民自决权也是国际法上的强行规则。虽然国际法院并未明确地如此
陈述，但透过论证方法，在不少案例中间接表达此种观点。
在2019年2月做成的查哥斯群岛咨询意见中，国际法院列席的其中一位法官Patrick
Robinson做成分别意见，直言国际法院避讳自决与强行法的关系有其政治上理由。但是他
亲自钜细靡遗地从禁止种族灭绝被认为是强行法的论述方法中，以及从国际实践和过往司
法裁判的材料来看，主张“住民自决”已经成为当代的强行法，应是没有疑问的观点。
虽然中英两方都未如此主张，但《联合声明》确实很可能与自决原则存在冲突。笔者也留
意到来自香港的观点认为，住民自决原则既然普遍被认为是强行法，便有可能主张中英在
签署条约上违反自决原则，而适用公约第53条，因违反强行法自始、全部且绝对无效。
若是如此，则似乎能主张香港的法律地位回复至移交之前，也就是英属香港的状态（或者
说，法律上，其地位并未发生变动）。不过，这样的主张还有一些挑战需要处理。
首先，就住民自决而言，其部分规则在范围与内容上相对清楚，但也存在仍论争中、各国
观点不一致的部分。举例而言，受外族控制（alien subjugation）、前殖民地（
illegality of colonial domination）、受军事占领等情形是传统上各国认为较无争议
，具备外部自决权的自决单位。而像科索沃不属于前殖民地的领土，各国对于其是否具备
外部自决权仍有歧见。
香港虽然在70年代被中国透过政治手段，将其同澳门自联合国的非自治领土名单上撤除，
但笔者认为，这虽然让港澳无从享受联合国去殖民化工作的巨大利益，但并不等于否定其
住民享有自决权。关键仍在于港人或提起权利主张的行为者，是否认为香港至少在80年代
落在前段描述的范围之内。
其次，则是如何寻求主张的机制。虽然条文并未指出要像相对无效事由的情形，由待受害
国援引特定理由撤销先前的同意，才能使条约无效。但若无国际法上的主体在一定程序上
对于香港的地位以及联合声明的效力提出主张，很难想像一个国际瞩目、经联合国登记程
序，也受到不少国家承认的领土移转条约，会不待主张失去效力，恢复到1997年之前的状
态。
就此，国际法委员会表示关于提出主张的程序问题，还是要回到《条约法公约》第四节关
于程序的规定，依第65条，并且按《宪章》第33条以和平解决纷争的原则来处置。
不只是“执行完毕”的条约
回到中国的观点，北京认为《联合声明》在1997年便已执行领土主权的变动完毕，因此成
为“历史文件”。然而，就条约法的角度来看，这恐怕不是相当稳固的主张。
从《联合声明》的结构看，第2条与第3条处理的是两个不同区块的法律问题。前者，处理
的是领土主权的变更，未言明是归还或割让；后者，则就“中国恢复行使主权的领土上”
设定类似地役的条约上义务。此种在本国领土上允许外国设定特殊规则，或是基于其他因
素嘉惠他国，而部分限制自身主权权利行使的情形，在国际法和国际关系上并不罕见。
也就是说，即便从中国的角度，第2条已经“执行完毕”，第3条关于香港制度五十年不变
的承诺，仍旧在2047年之前拘束著条约当事国的中国。若中国政府执意无视条约必须履行
（pacta sunt servanda）这最基本的国际法规则，此种公然无信的实践，很快会让国际
社会重新评估对中政策及未来涉及权利义务设定的条约关系，不论是双边或者多边皆然。
值得注意的是，条约法上，尚存在关于条约暂停以及终止的事由与规定。也就是说，关于
中英两国针对条约效力的不同观点，其实还有讨论的空间。当然，以上讨论仍只从一般人
可得的历史材料和法律观点进行。而这些观点即便有主张可能，也不能无视政治上既存现
实。本文意在探究条约法的基本规则，这些从国际法出发的视角，若无“行为者实际上进
行主张”，恐怕不会有付诸实现的可能。
国际法是国际关系与政治运作中，各个行为者可得运用的工具之一。适切的运用，国际法
能增添外交工具的厚度、强化政治目的与运动工作的正当性，但不必错误地理解为关键扭
转情势的大绝（当然，国际关系中恐怕也不存在这种武器）。
回到台湾来看香港
这些议题，如果站在台湾的视角，终究还是要回到自身的结构性问题。在台湾的中华民国
政府，在当年中英商谈香港地位期间，曾不只一次公开宣称一概不承认任何“匪英”会谈
的结果与处置，时任行政院院长孙运璿表示任何涉及香港问题的谈判，英国都应该要找中
华民国。《联合声明》签订当日，外交部即重申“香港为我固有领土”，后并透过说帖，
表示对英国连同租借的新界，将过往割让的港岛九龙还给“中华民族”感到相当欣慰。
中华民国上述实践和对香港的立场，恐怕与一般人们的通念颇为冲突。说到底，在宪法下
、在近代长期的实践中，香港也好、澳门也好，都是中华民国体制下的一部分。在现行宪
法含增修条文的制度下，台湾人跟港澳人，连同中国人，都被视为同一国的国民，因此“
我们”的国籍其实没有区隔。
港澳中国人（依法应称“港澳／大陆人士”）来台需要“入台证（中华民国台湾地区入出
境许可证，持有外国护照还不能办）”，而入籍台湾也不像外籍人士得先抛弃“国籍”，
只是把“户籍”设在不同的“地区”。换言之，如果你想像中的“台湾”是我们的、有别
于中国的国家，则香港的存在，就直接挑战了我们对自身认同与现实的认识。
台湾确实有不少法律素材，让我们可以主张不属于中国，但别忘了，国际法上的观点即便
强而有力，前提也得要行为人的主张，更不要谈台湾人让现有体制长年的运作、传递给国
际社会台湾属于中国的错误印象，完全是往自身期待的反方向走啊。