法与时转 通奸除罪
2009-03-16 中国时报
【徐昌锦】
　日前报载某潘姓女星被捉奸在床，引发社会争议不断，妇女新知基金会并呼吁修法
将通奸除罪，让想离婚的人，可以更平和的离开婚姻；也让在婚姻外发生亲密关系的人，
不必背负刑事犯罪之罪名。对于前开报导，我阅后不禁有些感慨。
　其实，就各国立法例观察，日本刑法于第二次大战前原设有通奸罪的规定，但战后
已将通奸罪的规定删除；德国刑法虽仍有通奸罪的规定，但仅限于亲属通奸，亦即仅限于
尊卑亲属或兄弟姊妹间的通奸行为，才给予处罚；中国大陆刑法于制定时，也没有通奸罪
的规定；而在美国，通奸实际上已几乎完全不受刑事法律制裁；在意大利，该国宪法法院
亦于一九六八年将通奸罪以违宪而宣布无效，足见通奸罪的除罪化，似已逐渐成为各国立
法的趋势。
　尽管如此，我们的大法官仍在九十一年间作出五五四号解释，认为通奸罪的规定，
是“维护婚姻、家庭制度及社会生活秩序所必要”，并未违宪。
　我们不妨反思一下，难道已通奸除罪的多数国家都无法“维护婚姻、家庭制度及社
会生活秩序”了吗？其实中国大陆与我国人文相似，日本、德国与我国刑法理论亦属相近
，大陆未将通奸入罪；日本及德国刑法上亦将通奸除罪，都没有看见更多的男人或女人公
然外遇，社会价值扭曲，或冲击家庭的体制等问题。所谓“通奸除罪”会造成更多的人公
然外遇，无法维护婚姻、家庭制度的说法，不仅没有根据，也应属多虑。
　单纯违反道德之通奸行为，事涉人性及感情，已非单纯国情问题，尤其当真情涌现
，任何道德法律均无法制约。因此通奸罪的规定，无助于立法目的实现，不能达到其所要
保护之法益，显已违反“恣意立法之禁止”的原则。且通奸罪之立法是“刑章具在，祇生
空文”，法律规范仅具形式之意义，而不具实质之规范效力，难认有“实效性”。
　此外，就法律执行面检讨，通奸犯罪在所有司法案件中所占比例甚小，因通奸罪而
被处罚之件数自然有限，告诉人及国家以庞大成本追诉处罚，所得实际效益甚少，亦难认
其具有实质之规范效力。尤其依据统计资料，男性因通奸被诉之比例较高，但就因通奸罪
而被科刑之被告性别数量，女性超过男性，且有逐年递增趋势，通奸罪之存在显然对妇女
较为不公平。
　但为什么我国刑法仍“择恶固执”，迟迟未将通奸罪除罪化？除立立法功能迟缓或
不健全外，最重要者，乃是有相当多的妇女害怕通奸除罪后将助长男性外遇，手中再无任
何筹码可以保障自身之权益；并认为现行法律对处于经济弱势之妻子缺乏保障，一旦通奸
除罪将更不利于女性，应是最主要之原因。而良好之法律制度也必须审酌人民之法律情感
后所制定。是若我国刑法要将通奸罪除罪化，必先解除前述疑虑。
　而浅见以为，我国刑法如要将通奸罪除罪化，应该有下列配套措施：一、修法放宽
离婚原因；二、保障无责配偶之子女亲权之行使；三、放宽赡养费请求之规定；四、提高
通奸及离婚之损害赔偿额；五、放宽并提高子女扶养费之给付；六、政府及社会团体应加
强法治宣导；七、落实婚前教育及性别平等教育；八、提供外遇及因而离婚之家庭各项生
活扶助；九、推行婚姻保险等，以解除前述妇女同胞的疑虑。
　法律并不是万灵丹，法律也有极限，道德问题无法用法律制约，应透过其他的途径
寻求救济。主张通奸应该除罪者，并不是否定夫妻之间感情的可贵，更不是否定婚姻家庭
的重要性；而是在告诉我们，要维护婚姻及家庭制度，就要更努力经营婚姻关系，刑法对
通奸行为的干预，不仅得不偿失，而且无具体效果。
（作者为台湾高等法院法官）