请恕在下不引原文。
这篇文原本是要写来给上一篇的原po看的，但他于在下写到一半的时候，因为不明原
因删文消失了。对于无法与他继续进行公开对话，在下真心感到十分可惜，虽然立场不同
，但还是希望他过得安好。原po，如果您现在正在看这篇文，在下想让您知道，虽然在下
曾经批判、反驳您的论述，未来或许也会继续如此，但对于您站出来实践公民义务，表达
自己意见的勇气，在下认为是值得肯定的，也希望有朝一日能与您再次进行对话。
本文大致分有两部分，第一部分，也就是（壹）、（贰）段的部分，是给上一篇讲完
司法政策背后理性道德论据／正当性基础形成必要性的问题，不少回到另外一个主张上再
次进行挑战的人看的，实际上，展翅协会部分QA内容也多少有这样的味道。这个主张白话
地说就是：“啊现在法律就是这样写，明明白白清清楚楚，持有虚拟儿色就是犯法，虚拟
儿色就是儿少性剥削的一种，你讲这么多偏向前阶段立法论的东西在这时候根本不适用，
现阶段法律就是这样规定的啦 >:(”然而事情是不是真的这么简单呢？法律白纸黑字规定
出来，是不是就是铁板一片呢？
第二部分，也就是（参）、（肆）点的部分，在下会依循Larenz的法解释方法，对于系
争《儿少性剥削防治条例》第2条第1项第3款规定提出一些粗浅的解释观点，并在最后简短
回应展翅协会QA的论述缺乏的问题。
（壹） 法明确性的误解与法适用的类推本质
在进入到法解释论之前，在下想先破除“法律规定白纸黑字是怎样就是怎样”这种
“经由妥适立法活动所形成的实证法律，其绝对明确、完善，且直观”的想法，因此有必
要先就法学方法论的一个基础命题，也就是“法律适用活动”的内部结构为何进行讨论，
而在下认为从“刑法的禁止类推适用”相关讨论切入，是个非常不错的方式。
在权力分立的宪政秩序下，法创制（立法）与法适用（司法）被视为两个界限明确的
领域，彼此不会、也不应该产生混同。司法必须服膺于立法，否则将会形成授权基础的不
具备，进一步对宪政秩序 ── 法治国造成破坏。而刑法的禁止类推适用，也是最能彰显
这种区分关系的例子之一。
禁止类推适用确保了罪刑法定等原则的具体实践。类推适用在法学方法上是什么角
色？又为什么会被视为鸩毒呢？当代刑法与法理学大师，已故的慕尼黑大学法学教授
Arthur Kaufmann在他重要的论著《类推与“事物本质” ── 兼论类型理论》（吴从周教
授译）中是这样说的：一般人，甚至是许多法律专业人员，都认为类推技术是一种补充性
技术：它是立法上发生瑕疵，导致法律漏洞出现的情况下，法院使用“一般正常”法学方
法，也就是解释与涵摄，已经无法达到目的，亦即获取具体判决时，才能够例外使用的法
律技术。
Kaufmann认为这样的看法建立在一种“古老的法律实证主义精神”上，白话地说就是
，立法者如果没有失职，没有漏洞的法律就会是绝对明确的。他引用了Carl Bergbohnm的
说法 ── 这样的法律“就是一个无漏洞而完善的存在”，它足以提供法律工作者产生判
决的所有需要，而不需要再引入任何外部要素加以辅助。因此在理想的立法情境下，类推
不会、也不应该是法律工作者的常态性任务，不会是联系“法律 ── 个案事实”，即“
法的现实化”工作中的一环。法律工作者经常所使用的，做为一种演绎方法的三段论本质
上不是“（价值标准的）决定”，而是单纯的论理适用。因此，探询（法律要件的）“事
物本质”并加以“类推”，就只是种弥补瑕疵的方法工具，它就跟我们家里的灭火器一样
，跟里长要一支来以防万一，平常就是摆好看的，理想上最好一辈子都不要用到。
然而这样的观念是正确，或者说，实际上是能够成立的吗？Kaufmann并不这么认为。
正如我们无法单从超实证的法律理念（例如诚实信用、保障人性尊严）得出实证法规范
（例如刑法277条伤害罪），我们也不可能单纯从实证法规范得出具体判决，而中间完全没
有将任何生活事实纳入考虑，“规范作为一种应然，根本无法从自身产生真正的法，它必
须加入存在。只有在归范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才能产生真正的法
。或者简言之：法是当为与存在的对应。”而将法律现实化的工作，依Kaufmann的说法，
是由三个阶段构成的：“第一阶段为抽象的 ── 普遍的，超实证的及超历史的法律原则
；第二阶段为具体化的 ── 普遍的，形式的 ── 实证的，非超历史的，但对一个或多
或少长久的时期（“法律时期”）有效的制定法；第三阶段为具体的，实质的 ── 实证
的，有历史性的法。或者简言之：法律理念 ── 法律规范 ── 法律判决。”这里第一
阶段过渡至第二阶段的过程约略对应着立法活动，第二阶段过度至第三阶段对应着法适用
活动，而所有的过渡都是朝向同样的目的 ── 一种“统一性”目的的追求，一种广义法
体系内部的，理性价值论理的consistency。
然而正如休谟问题（Is–ought problem）的核心所阐述的 ── “实然无法直接导
出应然”这个基本逻辑命题，价值性宣称是无法从现实状态得出的，现实状态也不可能完
全等同价值性宣称，一方面是没有一个个案完全相同，另一方面是如果今天某个规范可以
完全精准地包容某个个案的一切细节（假定实际上真的办得到的话），那个规范便会因为
“内涵与外延”这个哲学上自然的反比关系，成为一种对于特定个案的描述，而失去了普
遍适用性，失去了规范本身被创造的目的。反过来说，规范如果要符合它的功能，本身就
必然要带有一定的抽象性。应然与实然，当为与存在，规范与个案，中间的关系“‘既非
同一亦非相异，而是类似地（：对应地）联系在一起’ ── 可以说：法的现实性本身是
根基于一种类推。因此法律认识一直是类推性的认识，法本身即带有类推的性质。”因为
我们将实证法律适用到实体个案时，无可避免地，必须要先探求、辨识出法律中各抽象概
念内存的“一个证明为重要的观点为标准，而将不同事物相同处理”，这个动作就是“事
物本质”的探询与类推活动，法适用的过程 ── 包括解释，本质上都是一种类推。
虽然Kaufmann的理论重点在于证立法的类推本质，但借由他的推论过程，我们就可以
清楚理解到“现行法律就是这样规定”这种声称本身的空洞与错谬，“因为在法律中 ─
─ 特别是在刑法中 ── 何处我们能够发现这样一个明确的规定呢？确实就是没有一个
行为，它的轮廓已经在法律中真正地被确定了 ── 从各方面来看，界限都是开放的。”
将这样的作法与Carl Bergbohnm的法实证幻想等而视之，恕在下直言，甚可说是对于后者
的一种污辱，因为就连Bergbohnm这种崇信实证法绝对自我完善，最天真的法实证主义者
都知道，我们是不可能从法条中直观发现其所欲规范的事实类型与态样，而必须经过严格
的解释与涵摄工作。
（贰） 法解释论与法解释活动的内部结构
在处理完“法律就是这样规定”这个说法的驳斥后，在下认为有必要再就法解释论粗
略地进行说明，再进入实体法的解释争议。
有关解释方法之讨论，于19世纪下半叶之德国形成了主观论与客观论两派，前者以立
法者之心理意愿，后者以法律的内存意义，作为法律解释标的。生平富有争议的当代重要
民法学与法理学家Karl Larenz在他的著作《法学方法论》中〈法律的解释〉一章，就两
派学说进行调合。其认为法律作为人造产物，必然存在着主观想法与目标，然而法律实际
施行后，亦会发展出独立且超然于立法者预期外的实效性。他（由陈爱娥教授所翻译）的
原话是“法律是创作者 ── 企图设想完全或部分的法律规制之 ── 意志的具体化，此
中既有‘主观的’想法及意志目标，同时也包含 ── 立法者当时不能（全部）认识之
── ‘客观的’目标及事物必然的要求。如果想充分了解法律，就不能不兼顾两者。”
最终为达成解释的终局目的，即法规范于作成判断当下／今日秩序的标准意义，必须由一
系列包含主客观标准在内的解释观点，以相互协作的方式进行。
在Larenz的解释论脉络中，“文义解释”即为解释之开端，而为理解一般语言文化之
文义范围与确定内涵，有权解释主体自然必须纳入法体系前后关系作为辅助，追求一致性
／统一性目的，此即“体系解释”。而在运用上述两种解释方法／观点后，有权解释主体
仍不能确定法律的标准意义时，便需要引入历史观点，选择最接近立法者规定意象与规范
目的之解释，此即“目的解释”，但要注意到，原初的立法者意志在这里比较像是一个开
端，解释者在这里的工作是以“法律固有的合理性来理解法律”，所以实质上是会超越历
史事实意义上的立法者意志。而若穷尽上述方法，明确的解释 ── 实体判决仍不可得时
，有权解释主体就必须诉诸“事物本质 ── 客观的目的论”解释方法，就其意义加以锚
定（这个方法其实就是类推。当然啦，Kaufmann这时候会气到从坟墓跳出来说以上都是类
推，但这在现阶段的讨论不重要，我们暂且先压住他的棺材板，大师请原谅我QQ）。
不论是进行至上述的解释活动过程之任一阶段，或穷尽所有解释手段／阶段，有权解
释主体最终在得出单一或复数解释后，还要进行“合宪性审查”：依据宪法原则与价值决
定，就解释结果进行审查，以确保终局解释的合宪性，简单来说，就是合宪性审查。如果
最终仅能得出的单一可能解释，且此解释违宪，则该法条违宪；若该单一解释合宪，则将
其定为该法条在当时的标准意义；若存在复数可能合宪解释，则依据宪法审查标准（比例
原则），选择最符合宪法原则者作为终局解释。
就Larenz之理论观之，不同的解释方法，实为不同之解释观点，彼此之间不仅非无关
联之平行并列关系，更在自然的逻辑上具备密切的关联。有权解释主体面对到文义与立法
目的解释产生冲突（抑或指涉范围彼此不符）的特殊情况，得依前述解释逻辑顺序，在最
后做成扩张或限缩解释。
在看完解释方法／观点的基本关系后，我们再来简单补充法律发现 ── 法解释活动
的内部结构。Larenz在书中引用了Karl Engisch的一句名言来说明法解释活动：“在大前
提与生活事实间之眼光的往返流转。”这是什么意思呢？简单来说，就是同时从两个向度
就规范与生活事实进行调和，是种同时发生、相互协作的归纳与演绎。借由不断地来回参
照，现实存在案件的持续归纳，使得抽象的规范意义边界更加清晰；而规范意义边界藉著
这些材料进行不停演绎，也同时让未来案件的归纳更加明确且可预见。法解释活动的内部
结构就是一个双向的、不停的再探索过程，也就是因此，制定法才能拥有超越立法者的智
慧。
若把可能发生的所有事件想像成一片无限开放的灰色汪洋，法律工作者就是群疲劳的
水手，漂泊在无边无底深邃之上，有序地放下一个个标记着文义界限的浮标，尽管他们深
知这样的苦工永无尽头，但同时也清楚地意识到相较于昨日的自己，其等对于类型的疆界
又更清楚了一些。这种近乎薛西弗斯式的无限往返，是法学作为一种类型化科学的宿命，
但在看似徒劳的外表下，其中却也实际蕴含着积极的面向与实用的功效。
我们在这里稍微整理一下目前的三个重点，再进入我国目前实体法规定的解释讨论：
1. 实证的制定法并不是铁板一块，它是有机的事物，借由一次次（以类推方法为本质）
的法解释与法适用活动，探询著规范本身于当代的标准意义。
2. 实证的制定法不会也不可能是无漏洞、直观且明确的，法的本质就是种类推，因此理
性论理工作不仅是在立法过程中进行，在司法解释过程中也不断持续著，且永远不会停
歇。
3. 以Larenz的方法论为基础，法解释通说的逻辑顺序是“文义解释 + 体系解释” ──
“历史／目的解释” ── （无法得出任何明确解释时）“类推” ──
“合宪性审查”。下一段就系争法条的解释尝试也会用这个顺序进行。
（参） 《儿少性剥削防治条例》第2条第1项第3款规定的解释难题
儿少色情表现的解释争议是老问题了，国内外众多学者就算未采取特定立场，也都对
此有所认识。
雷敦龢（Edmund Ryden SJ）神父／教授于其著作的《国际人权法》一书中，于第187
～188页简介了《儿童权利公约》第32～36条，亦及“（儿童）免于经济、毒品，与性剥
削之自由（Freedom from Exploitation: economic, drugs and sexual）”相关规定。
神父在提及34条时表示“本条处理的是儿童性剥削，并谴责非法的性生活（unlawful
sexual activity）、卖淫（prostitution），以及色情表现（pornography，神父翻成淫
秽）中涉及利用儿童（use of children）的情况。”神父并接着在书中说道，这些用语
（terms）并没有明确的定义，虽然在实务操作上要如何判别适用往往不是那么困难，但
有些用语的模糊空间相当大（some terms can become very vague）。神父随后举了他母
国英国裸体运动者（Naturist）作为例子，他们反对将裸体运动纳入色情表现的范畴：他
们认为相对拘谨主义者（prudist）而言，自己为儿童提供了一个更加健全的身体态度（
body attitude），儿童们因此一个更好的成长环境，而且裸体运动者一般在裸体主义环
境中，对于儿童性剥削与任何公开性行为的自我管制极为严格。
加拿大法学者兼澳洲律师Sara M. Smyth于其2011年出版的著作《Child Pornography
and the Law in Canada: A New Agenda for Information Age》第二章第一节〈What
is Child Pornography and How Do We Recognize it?〉（13页以下）中，也明白地表示
“……基于网络使用者在道德、法律与文化观点上的殊异性，在一个全球框架下精确定义
儿童色情表现是相当困难的。儿童色情表现的题材（material）在尺度上因此横跨甚广，
从看似无害（innocent）到极度硬蕊（Hard-core）者皆有，有些题材在某法域内可能违
法，但到了另一个法域内则属合法。”在下手边还有许多包括论文集与专书在内，围绕此
争议讨论的许多资料，不胜枚举，故不再赘述，下面就直接进入我国法解释的讨论。
这次解释争议的系争条文是《儿少性剥削防治条例》第2条第1项第3款规定：“拍摄
、制造、散布、播送、交付、公然陈列或贩卖儿童或少年之性影像、与性相关而客观上足
以引起性欲或羞耻之图画、语音或其他物品。”
其中的解释争议有二部分：第一是“儿童及少年”，其是否包括“虚拟、完全未指涉
现实存在个人之儿少（下称虚拟儿少）”在内；第二是“性影像、与性相关而客观上足以
引起性欲或羞耻之图画、语音或其他物品”，其所涉类型疆界为何。这两个要件、或者说
要件的集合，固然可以分开进行独立讨论，但在“是否包含虚拟儿少色情表现”的解释争
议上，在讨论过程中往往难以区分出明显的界线。
于保障虚拟儿少色情表现为主张的脉络下，这两点有点像是诉之预备合并的先位与备
位之诉关联，白话地说就是“如果今天虚拟儿少不在限制范围内，我们也不跟当局争执你
们怎么认定各种色情表现的态样；但如果虚拟儿少今天终局解释上被包括在内，我们就要
继续争执各种色情表现态样的认定。”板上许多洽民都各自就其中一点发表过意见并进行
讨论，但就争执之顺序，大概都共享著类似的想法。在下也想提醒众洽友们，要对这个顺
序保持相当的警惕，这个顺序基本上就是双重防线，要避免在讨论过程中被有意地绕开第
一道防线，直接被拖入态样认定的泥淖。
碍于时间与学识的有限，加上临时没免费数据库资源可以蹭，在下对于解释争议无法
说得太深，更细致的本国文献回顾，以及相关的外国立法例比较与分析，可能有待需要时
再开另开一篇文章表列说明。下文只就我国法进行简略地解释与爬梳，并稍微论述在下为
何采取反对的立场。
一、 文义 ── 体系解释
我们首先从体系脉络来锚定文义的范围，这包括各部法律间的外部体系脉络，与《儿
童及少年性剥削防制条例》这部独立法律的内部体系脉络。
有关法律间的外部体系脉络，我国现行的儿少保护法律体系大略是由内国法化的《儿
童权利公约》、《刑法》部分条文、《儿童及少年福利与权益保障法》，以及系争条文所
在的《儿童及少年性剥削防制条例》本身所组成。而在下认为，其中最具讨论价值与重要
性的，是《儿童权利公约》与《儿童及少年性剥削防制条例》之间的体系同一性。
《儿童权利公约》第34条规定：“缔约国承诺保护儿童免于所有形式之性剥削及性虐
待。为此目的，缔约国应采取包括国内、双边与多边措施，以防止下列情事发生：(a)引
诱或强迫儿童从事非法之性活动；(b)剥削利用儿童从事卖淫或其他非法之性行为；(c)剥
削利用儿童从事色情表演或作为色情之题材。”这个条文的模糊性完全不下于系争《儿童
及少年性剥削防制条例》第2条第1项第3款规定。儿童包括虚拟儿少吗？色情表演是指什
么？色情之题材包括哪些？
于是我们只能继续往相关文件深入，首先来看《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色
情问题之儿童权利公约任择议定书》，所谓任择议定书就是缔约国可以额外再签的附属条
约，以期建立进一步落实特定人权问题的应对制度。其前言第7段表示：“关注到网络与
其他持续发展之技术所提供之儿童色情愈来愈多，并回顾一九九九年于维也纳召开打击网
路儿童色情国际会议，特别是其结论要求世界各地将儿童色情之制作、散布、出口、传送
、进口、意图持有及广告依刑事法规论处，并强调各国政府与网络业界建立更密切合作及
伙伴关系之重要性，”完蛋，还是很模糊，仍旧无法明确回答儿童色情是否包括虚拟儿少
，我们只好继续看下去。
本议定书第2条之c规定：“儿童色情系指以任何方式呈现儿童进行真实或技术合成（
simulated）之露骨性活动或主要为性目的而裸露与儿童性相关之部位。”这里的技术合
成可以产生两种解释，一种是拿真实儿少进行技术合成，像是用AI训练、用软件接头这类
，使真实儿少在自身没有意识到或无法拒绝的情况下，呈现出性露骨活动或性裸露；另一
种是除了前述的情况，同时也包含完全凭空合成出来的虚拟儿少。So again, can’t
tell.
接下来看到本议定书第3条第1点(b)、(c)，我们可以发现一段重要的规范表述，它的
规定内容是这样的：“各缔约国至少应确保本国刑事法规对下列行为及活动作出充分规定
，不论该等罪行是在国内或跨国所实行，也不论是以个人或组织之方式实行：……(b)为
进行第 2 条所定之儿童卖淫活动，期约、取得、媒介或提供儿童； (c) 为上述目的制作
、经销、散布、进口、出口、期约、出售或持有第 2 条所定之儿童色情。”议定书在这
里明确要求缔约国以刑事法规就儿童色情进行限制，然而这个限制，是依附在以儿童卖淫
活动，期约、取得、媒介或提供儿童为目的的情形下。这项规定明确地宣称了任何辅助真
实儿童有关犯罪行为为目的的儿童色情制作与使用态样，都应该以刑法加以制裁。事实上
，这个条文也没有就“虚拟儿少”是否包含在“儿少性表现”的问题给予我们一个明确的
定义，但在下认为，我们可以从中提出了一个相当promising，可能可以成为目前争议调
和点的解释：“只要行为人制作、经销、散布、进口、出口、期约、出售或持有儿童色情
的行为目的，是直接处于辅助地位协助涉及实际儿童的犯罪行为，我们就不管这个儿童色
情是否指涉现实儿童，还是单纯虚拟儿少，一律以刑事处罚。”这种解释是一种基于行为
人主观行为意图与客观造成伤害与否为判断的解释，它将因果关系焦点自“虚拟儿少色情
表现是否造成伤害”的问题上挪移开来，巧妙绕过了《儿少性剥削防治条例》第2条第1项
第3款规定的解释难题，以个案在因果关系上最终是否直接造成儿童权利侵害，来决定要
不要施以刑罚。它把我们一直在吵的因果关系问题，从儿色制品本身拉到了个案中儿色制
品相关行为的主观目的与客观效果是否直接涉及实际儿童权利侵害上，让整个情况变得轻
松许多。
我们假设一个情况来看这种解释的预期收效：
宅宅TodomeKoichi是个不学无术的怪咖，整天想着要当Knight Sion开帝国骑士，不
然就是作著变身假面骑士Black Sun的白日梦，闲暇无事就尻一发，因此家中收集了各式
各样的本本。
某天，著名画师A出了一本超赞的虚拟儿少萝本，人人读了都说赞 ^Q^。
TodomeKoichi看到万神殿中好评如潮，便马上跑到虎之穴买了一本回家躲起来欣赏。但同
一时间，有另一名私下经营非法雏妓生意的人渣B，也去虎之穴买了这本萝本。
人渣B购买这本萝本的目的，是放在其所经营之非法雏妓娼馆的书架上，供嫖客欣赏
的同时，也提供雏妓cosplay与剧情play的服务。嫖客如果看到喜欢的本本内容，就可以
加价要求雏妓cos成里面的角色并进行剧情play。
如果是在儿少色情表现定义上直接切成两块，虚拟儿色要嘛就算入，要嘛就不算入。
那结果便只有画师A、TodomeKoichi跟人渣B都各因创作、贩卖、持有、购买儿色一起被判
刑，或是画师A、TodomeKoichi跟人渣B各因创作、贩卖、持有、购买虚拟儿色的行为都不
会被处罚这两种可能。
但如果今天我们采用了行为人行为目的与客观因果的解释，宅宅TodomeKoichi买萝本
是为了自用，实际上也只用来自我发电，主观上并没有伤害实际儿童的意思，客观上根本
没有产生任何实际儿童权利受侵害的事实，所以safe。而人渣B就不一样了，他买萝本是
为了经营恶心至极的非法雏妓生意，直接造成了实际儿童的权利侵害，两者间具备了明确
的因果关系，所以人渣B会因为购买并持有这本萝本被判处严厉的刑罚，至于这要怎么跟
经营雏妓娼馆的行为竞合，那又是另外一回事，这里暂且不提。至于绘师A呢，因为出版
与寄店贩卖根本不可能预见购买者要拿来干嘛，所以也是safe。
再举个小例子，宅宅TodomeKoichi手上有点闲钱，就跟画师A约了一张JK色图，躲在
房间里自我发电用。人渣B赚得口袋满满，也跟画师A约了一张JK色图，但是是用来制成传
单宣传自己的非法雏妓生意。同样地，这时候TodomeKoichi不会犯法，但人渣B会，至于
画师A，则要看他在接受人渣B约稿时，对于人渣B就JK色图的使用目的涉及实质儿童权利
侵害的犯罪行为有没有充足的认识，如果没有，不管是人渣B没有说还是人渣B骗了他，则
画师A的创作行为不会犯法，但如果画师A对人渣B将要拿JK色图去印雏妓娼馆招揽传单一
事有全面且充分之认识，那画师A的创作行为亦属非法。
在下认为，这样的解释或许可以化解目前各方的冲突，大家所在乎的价值都受到了完
足的保障：正常人还是有本本可以看，但想拿本本作坏事的家伙，会因为滥用本本伤害儿
童，而受有严厉的处罚。只是若采用这样的解释，就目前的法规范看来或许并不够明确可
预见，而可能有修法的必要。
说完这点后，我们接着继续看《儿童权利公约》剩余的相关文件，不过在下认为一般
性意见中并没有太多值得参考的部分。
2011年第13号一般性意见〈儿童免遭一切形式暴力侵害的权利〉第4点：“暴力的定
义。为本一般性意见的目的，对‘暴力’的理解是指《公约》第19条第1项所列‘任何形
式之身心暴力、伤害或虐待、疏忽或疏失、不当对待或剥削，包括性虐待’。这里按照
2006年联合国研究暴力侵害儿童行为问题报告中使用的术语，选用暴力一词代表第19条第
1项中所列的对儿童的各种形式的伤害，虽然其他用来描述伤害类型（摧残、凌辱、忽视
或照料不周、虐待和剥削）具有同等的分量。在通常的用语中，暴力一词往往被理解为只
指身体伤害和／或故意伤害。但是，委员会特别强调，在本一般性意见中选择暴力一词绝
不能被解释为从轻对待非人身和／或非故意伤害形式（如忽视和心理虐待）的影响，及应
对这些现象的必要性。”这里强调的是剥削（包括性剥削与经济剥削等等）都属于暴力的
一环，然而作为子概念的性剥削有哪些态样，并不是这里要处理的问题。
2019年〈消除对妇女歧视委员会第31号和儿童权利委员会第18号联合一般性建议/意
见：有害做法〉第7点“……有害做法的根基是基于性、性别、年龄和其他理由的歧视，
常常借助各种社会文化及宗教习俗和价值观，以及涉及某些弱势妇女和儿童群体的错误观
念实现合理化。总体而言，有害做法通常和各种严重的暴力形式相关，或其本身就是暴力
侵害妇女和儿童的形式。这些做法的性质和普遍程度因区域和文化的不同而不同，但是，
其中最为普遍、记载最多的是残割女性生殖器、童婚及强迫婚姻、多配偶制、所谓名誉犯
罪，以及因嫁妆引起的暴力。……”这里处理的是肇因于固有文化与宗教习俗所产生的有
害作法，其中涉及了实际儿童的性剥削，侵害了实际儿童的性自主权，像是举例中的童婚
、强迫婚姻等等，除非现在存在某个以创作儿少色情表现作品为实践内容的文化习俗，否
则跟目前的讨论没有直接关系。同意见书第9点：“许多其他做法也被认定为有害做法，
它们与社会构建的性别角色和父权关系制度联系密切而又使其得到强化，有时反映了对于
某些弱势妇女和儿童群体，包括身心障碍者和白化病人的负面或歧视性看法。这些做法包
括但不限于：忽视女童（涉及对男童的优先照顾和待遇）、极端饮食限制（强迫进食、饮
食禁忌，包括妊娠期间）、贞操测试及相关做法、缠足、疤痕刺青、烙印/部落标记、体
罚、扔石块、暴力入会仪式、寡居做法、巫术、弑婴和乱伦。有害做法还包括以美貌和嫁
人为目的对女童和妇女身体的改造，如增肥、隔离、使用唇盘和使用项圈拉长脖颈，或试
图防止女童早孕或使其免受性骚扰和暴力而进行的身体改造，如熨胸。此外，世界各地越
来越多的妇女和儿童为了符合关于身体的社会规范，而非出于医疗或健康的目的接受医疗
或整形手术，很多人迫于压力为时尚而瘦身，因而导致饮食和健康问题泛滥。”这里其实
有一个可以讨论的点，虽然扯的有点远而且有点难以想像，就是社会会不会因为虚拟儿少
色情表现，产生出对于儿童的某种社会期待，让儿童觉得性相关行为很酷很棒，或是不
engage性相关行为会遭受社会非难压力，但在下目前没有收集到相关实证证据指出虚拟儿
色可以产生这样的效果。这里跟展翅协会在乎的“性化儿童”考量，在向度是相反的，两
种思考面向的对象是不一样的主体。
2021年〈关于数位环境中的儿少权利第25号一般性意见〉第25点：“儿少网络保护应
纳入国家儿少保护政策。缔约国应采取措施，保护儿少免遇风险（包括网络攻击和数位科
技所引起与网上之儿少性剥削和虐待）……”这跟媒体分级还有网络交友关系比较大。同
意见书有关第43点：“由于一系列原因，儿少在获得与数位环境有关的司法救助方面面临
特殊挑战。出现这种挑战的原因包括：缺乏专门针对数位环境中侵犯儿少权利行为进行制
裁的立法；难以获得证据或确定犯罪人；儿少及其父母或照顾者不了解自己的权利，也不
了解在数位环境中什么构成对其权利的侵犯或滥用等等。如果要求儿少披露敏感或私密的
网络活动，或由于他们担心受到同伴的报复或社会排斥，可能会出现进一步的挑战。”主
要是有关实际儿少在在数位环境中权利受到侵害后的司法进用与救助困境比较有关。
最后我们看板友Sinreigensou在文章 #1bsMJlnO (C_Chat) 所提到，联合国人权委员
会提出的《关于执行‘儿童权利公约有关买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利
公约任择议定书’之指导原则》第63点，在下直接引用S大的翻译：“委员会深切关注大s
量线上和离线材料，包括绘画和虚拟表现，描绘不存在的儿童或看似儿童的人参与露骨的
性行为，并关注此类材料可能对儿童的尊严权和保护权造成的严重影响。委员会鼓励缔约
国在其有关儿童性虐待材料(儿童色情制品)的法律条款中纳入不存在的儿童或看似儿童的
人的表述，特别是当此类表述被用作对儿童进行性剥削的过程的一部分时。”这段文字的
本质是一种提醒与指引，但它的内容其实没有看起来那么直观。
首先，委员会确实关注著虚拟儿少色情表现可能对儿童造成严重权利侵害，但它并没
有举出实例说明严重影响的程度与态样，以及其中的因果过程，而留待各国进行发现、研
究，与补充。
再来，委员会确实鼓励会员国就虚拟儿少色情表现“被用作对儿童进行性剥削的过程
的一部分时”，纳入法规加以规制，但这就产生了一个解释争点，就是委员会这段文字究
竟有没有将虚拟儿色与性剥削的概念进行区隔？
第一种解释较贴近展翅协会的的想法，会是“虚拟儿色就是儿童性剥削，只要表现内
容涉及我们对于性剥削的定义，就不应区分实际与虚拟，一并算入。”
第二种解释较贴近在下于回顾《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利
公约任择议定书》第3条第1点(b)、(c)所提到的，以行为认定为基础的解释，也就是基于
行为人主观行为意图与客观造成伤害与否进行判定的解释。因此在这里会将委员会的文字
解释为“虚拟儿色不绝对该当或造成儿童性剥削，但当虚拟儿少色情表现被用于实际儿童
性剥削事件时，就应该要纳入法律加以规制。”当然，在下比较偏向于这样的解释。
先暂时讨论到这边，经过上述的分析，在下认为在“文义 ── 体系”的解释阶段，
吾人大略可以得出两种可能解释：
1. 虚拟儿少色情表现“当然包含”在系争规定的指涉范围中，无条件构成儿少性剥削。
2. 虚拟儿少色情表现“不当然包含”在系争规定的指涉范围中，两者是相互独立、不可
类比的概念。但如果今天虚拟儿少色情表现涉及实际儿童性剥削事件，其间具备可明确观
察到的直接或间接因果关系，造成了儿少性剥削事件的产生或恶化，则应该要涵摄入系争
规定中加以处罚。
而在下参酌《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问题之儿童权利公约任择议定书》
第3条第1点(b)、(c)及《关于执行‘儿童权利公约有关买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情问
题之儿童权利公约任择议定书’之指导原则》第63点内容，在体系论理同一性的考量下，
在本解释阶段较偏向2号解释。
二、 历史解释
我们接着进入历史／目的解释，看能不能从立法者各时期的规范意向与目的来进一步
限缩可能解释范围。
现行《儿少性剥削防制条例》的前身是84年7月13日三读制定，同年8月11日公布的《
儿童及少年性交易防制条例》。本法最早的院会草案纪录记载于立法案公报82卷57期2656
号上册，第69及77～95页，在这份纪录中我们可以看到，当时林志嘉等九十九名委员拟具
的草案名称为《雏妓防治法草案》，原始的立法动机与目的，是终结当时台湾有数万名18
岁以下少女因拐骗或人口贩卖等原因沦为雏妓的问题，这在草案中有所写明：“（一）防
杜雏妓人数继续增加，进而根除数万名雏妓现象。（二）使救援出来之雏妓能获的良好之
安置、保护及教育。”除此之外，这份草案的总则中叙述：“本草案救援保护之雏妓，不
限于营利之奸淫或猥亵行为，尚包括公然猥亵（如脱衣舞）及被利用制造营利性猥亵之图
画、录像带或其他物品者（如色情影片、图画）。”另外立法案公报82卷74期院会纪录
90页，由黄昭顺、曹尔忠委员等五十八人提出的《雏妓防治条例草案》其总说明中，载明
该草案立法宗旨为“防止雏妓事件，让所有少女免于沦为色情营利之工具，并解决现在沦
为人口贩子之不幸少女得以重生。”到这里为止，我们可以发现草案主要的保护法益与法
益归属主体相当清楚，指涉的是真实存在的雏妓其个人法益，其性自主权与免于性剥削的
权利等等。
然而，这并不代表草案就社会法益、犯罪预防与法的教育功能毫无着墨，于立法案公
报83卷62期419～456页的〈立法院第二届第四会期内政及边政、司法两委员会并案审查“
雏妓防治法草案”第一次联席会议纪录〉中，林志嘉委员在讨论其草案条文的特点与精随
时，也同时提到了一段很重要的话：“一、在雏妓防治之预防教育宣导方面，我们主张将
之编入国中国小教材，并经由大众传播，使雏妓防治成为一般化、生活化、全民性的基本
教育，达到有效而深入的目的。”同场会议中，叶菊兰委员也表示：“……透过此一特别
法的立法，希能由教育面、供应面、需求面等，对此（笔者按：台湾雏妓问题）做根本的
解决。”当时法务部长姜豪亦于质询前说明中表达了当局意见：“二、为维护善良风俗及
保护国家幼苗，有效防杜雏妓问题，实属刻不容缓，但未全面有效防杜雏妓问题，仅赖修
正或增列刑罚规定，恐未能克尽全功，仍有赖于预防、教育、宣导、救援、安置保护、诉
讼程序辅导等各方面配合始能奏效。故似宜将各该防杜措施纳入特别法，成为完整之法典
，或可达人民之期待及落实政策之需求。”，而他在面对叶耀鹏委员的质询时，也明白地
承认“目前对于防范雏妓的条文仍有不足。”
在后续几次的委员会审查中，色情表现的制作是否限于现实儿少／雏妓，皆未成为讨
论重点，这也不令人意外，毕竟当时的委员们都把相关限制与处罚直接连结到雏妓问题，
可能根本没有仔细想过这个问题，或认为这个问题在当时脉络下根本不用更进一步讨论。
一直到记载于立法案公报84卷17期2774号下册第165～199页，〈立法院第二届第五会期内
政及边政、司法两委员会并案审查“雏妓防治法草案”第六次联席会议纪录〉，其中第
177～178页，各委员就谢启大委员提出之《防制对儿童少年为性交易条例草案》第21条的
讨论，才与这次的解释争议沾到边。该草案条文第一项规定“拍摄、制作未满十八岁之人
为奸淫或猥亵行为之图画、录影带、影片、光盘、电子讯号或其他物品者，处六月以上五
年以下有期徒刑，得并科新台币五十万元以下罚金。”但很遗憾的，这部分还是被草草带
过，条文究竟有没有包含虚拟儿少色情表现在内，依旧不了了之，能观察到最细微的端倪
，是后面第180页法务部王添盛参事的补充发言：“……第二十一、二十二、二十三条条
文立法意旨虽好，却与本法所规范的性交易无很直接关系，只是为处罚用未满十八岁的人
拍摄或制作奸淫或淫秽图片者。……”另参刘炳华委员在之后的回应：“……的确，第二
十一、二十二条是处罚拍摄制作妨害风化之制品者，但却在第十七至二十条已有相关规定
；例如，制品中之人物主观言之是来拍摄的而非从事奸淫或猥亵行为。……”
在《儿童及少年性交易防制条例》立法沿革回顾的最后，我们来看二读的纪录，其记
载于立法案公报84卷46期2803号二册第89～164的〈条文对照表〉，于第107～108页，有
关未变更条次前的第20条“拍摄、制造未满十八岁之人为奸淫或猥亵行为之图画、录影带
、影片、光盘、电子讯号或其他物品者，处六个月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币
五十万元以下罚金。”（采用谢启大委员草案文字），在下方的说明栏中，林志嘉委员等
提案之说明内容包括以下文字：“未满十八岁少年或儿童从事色情行为，除最严重之奸淫
或猥亵外，尚有公然猥亵行为（如脱衣舞），以及制造猥亵之图画、录像带或其他物品，
因此意图营利而引诱、容留或强迫未满十八岁少年或儿童为前述二种行为者，均应处
罚。”参酌前后讨论脉络，此时期立法者的规范意象明显偏向现实儿少，毕竟只有现实存
在者才能被利用，但也不得不承认，当时立法者在这方面的讨论密度实在太过稀薄。
下一次修法动到相关规定，要待到104年的全文大修，《儿童及少年性交易防制条例
》在这次修法后也改名为现行的《儿少性剥削防制条例》。我们回顾委员会审查、党团协
商，及二读阶段中的纪录，很遗憾的，基本上很难说存在着有助于我们收缩解释范围的内
容。这次修法的重点虽然放在性剥削的定义，并与《儿童权利公约》接轨，但委员们的讨
论焦点都着重在坐台、陪唱等等涉及实际儿少的争议行为，究竟算不算是性剥削。就色情
图片是否包含虚拟儿少色情表现，并没有更进一步的详细描述。
参考立法院公报第104卷第9期4208号二册第343～538页中，针对第二条的提案纪录如
：“委员吴宜臻等 22 人提案：一、同第一条之修正说明，原法条用语“性交易”修正为
“性剥削”。二、依据联合国《儿童权 利公约》第三十四条之规定，缔约国承诺保护儿
童免于一切形式之性 剥削与性虐待。因此缔约国应采取包括国内、双边与多边措施，以
防止下列情事发生：(一) 引诱或强迫儿童从事非法之性行为；(二)剥削 并利用儿童卖淫
或从事 其他非法的性活动；(三)剥削并利用儿童从事色情表演或作为色情之题材。”
另参：“委员王育敏等 33 人提案：一、名词定义。二、同第一条之修正说明，原法
条用语“性交易”修正为“性剥削”。三、增订第一项第二款及第三款，以符合《儿童权
利公约》所述保护儿童免于从事色情表演或作为色情之题材。爰将现行条文第二十七条之
行为样态，增列至本条第一项第二款；另将儿童及少年性交易防制条例施行细则第十九条
所 称“性交易之虞”之样态，增列至本条第一项第三款。四、第二项将“遭受性剥削或
疑似遭受性剥削之儿童及少年”称为“被害人”。”
到这里基本上可以看到，委员们这一次大修中，虽然美言是与国际标准与公约接轨，
但实际上更像是把很多解释与论理工作都丢给《儿童权利公约》处理了，这又绕回了我们
在上个解释阶段，体系 ── 文义解释时面对到的模糊性难题。
有关历史／目的解释的讨论，在下想先在这里打住。很明显，立法者就本次解释争议
的规范意象与目的，无法有效限缩本次争议中的解释范围。本法立法与修正时，立法者所
考量到的保护法益（偏向个人法益为主，社会法益为辅的司法政策结构）与司法政策功能
所涉极为广泛，前述两种解释，不论是哪一种，都难谓与立法者的意志与目的有明显地扞
格。
三、 合宪性审查
因此在解释的最后，我们还是要回到合宪性审查的框架下进行，探讨哪一个可能解释
最贴近宪法原则与秩序，并加以采用。然而，就复数可能解释的合宪性审查架构与一般的
违宪审查之间，虽然共享相同的逻辑，但会因为审查客体性质上的不同，而在架构上不太
一样：
第一，由于法律的标准意义还没有被确认，所以论述各解释受限基本权类型与程度的
时候，可能会产生复数结论，从而影响到审查密度，这时候自然要分开讨论。
第二，形式合宪性的法明确性原则审查，在这里无法进行考量。这是因为法明确性原
则符合与否，在逻辑上要以系争法律的标准意义（范围）被确认为前提，而解释的合宪性
审查的目的，就是在确定这个标准意义。在前提尚未存在的情况下，相关法明确性审查是
无法进行的。
综合以上观点，所以就复数可能解释的合宪性审查，基本上是照着“限制手段所涉基
本权与限制程度／审查密度” ── “形式合宪性：法律保留原则” ── “实质合宪性
：合目的性原则” ── “实质合宪性：衡量性原则” ── “实质合宪性：最小侵害原
则”这样的顺序进行的。
1. 限制手段所涉基本权与限制程度／审查密度
在下在这里采用美国的三重审查基准为基础，辅以具备论理先后关系的双轨理论
（the two-track theory）与双阶理论（the two-level theory），为各解释审查密度之
判断。
参考现任司法院长许宗力大法官的国科会计画论文〈从大法官解释论比例原则与违宪审
查〉中“德国对比例原则的操作与美国的三重审查基准”一章的介绍，言论及出版自由系
属基本性权利（fundamental right），在美国三重审查基准中，一般适用严格审查基准
（strict scrutiny test），仅有目的在于保障“非常重要的政府利益”，限制手段为
“必要且最小侵害的手段”，方属合宪。
参考苏慧婕教授2017年论文〈言论管制的中立性—美国双轨理论和德国一般法律理论
的言语行为观点分析〉，美国最高法院涉及言论自由时，一般还会引入双轨理论与双阶理
论作为审查密度判断的辅助。其实苏教授对于双轨双阶理论还有“次级效果原则”
（secondary effect doctrine）之妥适性多有批判，但所涉学理过深，在此先行略过。
双轨理论区分“针对言论内容之规制”（content-based regulations，又称言论自
由之内容限制）与“非针对言论内容之规制”（content-neutral regulations，又称言
论自由之非内容限制）；前者应采用严格审查基准，后者可以采用中度审查基准（
intermediate scrutiny test）。
然而，“针对言论内容之规制”的对象，依据双阶理论，实际上还要再行区分“高价
值言论”与“低价值言论”；若规制对象属于后者，则又可以将审查密度降低至中度审查
基准。猥亵性言论属低价值言论。
介绍完所采审查密度理论之内容后，我们直接就前述两种可能解释进入审查密度判
断：
【解释1：虚拟儿少色情表现“当然包含”在系争规定的指涉范围中，无条件构成儿少性
剥削。】
本解释涉及“针对言论内容之规制”，惟在下于此先采谢煜伟教授于其2010年论文〈
论虚拟儿童色情的刑事立法趋势——谁的青春肉体不可亵渎？〉中观点，肯认虚拟儿色受
释字第617号有关猥亵之定义以及硬软蕊（hard core & soft core）区分之限制，认定其
属低价值言论，而得采中度审查基准。目的在于保障“实质或重要政府利益”，限制手段
“与目的有实质关连性”即属合宪。
【解释2：虚拟儿少色情表现“不当然包含”在系争规定的指涉范围中，两者是相互独立
、不可类比的概念。但如果今天虚拟儿少色情表现涉及实际儿童性剥削事件，其间具备可
明确观察到的直接或间接因果关系，造成了儿少性剥削事件的产生或恶化，则应该要涵摄
入系争规定中加以处罚。】
本解释涉及“非针对言论内容之规制”，而得采中度审查基准。目的在于保障“实质
或重要政府利益”，限制手段“与目的有实质关连性”即属合宪。
虽然在下初步认为两种解释最后的审查密度结论是一样的，但简单的论述过程还是有
其必要。
2. 形式合宪性：法律保留原则
系争规范本身地位不因解释有所变化，所以不必分别处理。参照释字443号有关层级
化法律保留之意旨，言论及出版自由不属宪法保留之自由类型，但因违反系争规定者涉及
刑事处罚，所以属于绝对法律保留，需要以法律加以规范。《儿少性剥削防制条例》位阶
为法律，没毛病。
3. 实质合宪性：合目的性原则
有关实质合宪性的合目的性审查，虽然在解释过程中有跑过历史／目的性解释阶段，
看起来似乎已经审查过，留下来的可能解释都合乎目的性要求。但实际上，前述解释过程
的目的性是“法体系内部概念逻辑的合目的性”，是从一个法律人的角度去审视的，这也
代表着，历史／目的性解释所得出目的性，只是法律语法与体系概念逻辑观点上的合目的
性，在中度审查基准的要求下，这是不够的。因此面对本件涉及社会学、心理学、公共卫
生、精神医学等等其他领域的情况，法学必须要退让出因果论理空间，留由各领域专家与
其研究，进行实质合目的性的审查，这也是板友们不断重复要求的那句话 ── “实证研
究与相关数据呢？”在审查过程中所处的位置。
【解释1：虚拟儿少色情表现“当然包含”在系争规定的指涉范围中，无条件构成儿少性
剥削。】
上次于座谈会中，卫服部保护司与儿少团体都表明了，目前还没有强力实证基础可以
佐证虚拟儿少色情表现与实际儿少性剥削间全面且强力的因果关系，而仍处于高度争议状
态（见板友hermis文章#1bsQl9K_ (C_Chat)）。也就是说，本解释的在限制手段与司法政
策间的实质关联性目前是无法证成的，难谓符合宪法原则与秩序。
【解释2：虚拟儿少色情表现“不当然包含”在系争规定的指涉范围中，两者是相互独立
、不可类比的概念。但如果今天虚拟儿少色情表现涉及实际儿童性剥削事件，其间具备可
明确观察到的直接或间接因果关系，造成了儿少性剥削事件的产生或恶化，则应该要涵摄
入系争规定中加以处罚。】
本解释要求虚拟儿少色情表现的各种相关活动，与实际儿少性剥削事件间具备可明确
观察到因果关系时，才具备可罚性。一如在下于前文所言，本解释是种基于行为人主观行
为意图与客观造成伤害与否为判断的解释，它具备了就个案因果关系判断的弹性，因此克
服了实质关联性的挑战，相较之下更为符合宪法原则与秩序。
4. 实质合宪性：衡量性原则
其实在下在上一阶段就已经得出结论了，但机会难得，我们还是假设一下有利于解
释1的虚拟情境。
假设今天存在着强力实证基础，可以佐证虚拟儿少色情表现与实际儿少性剥削间全面
且强力的因果关系，那么依据《儿童权利公约》第3条第1项规定：“所有关系儿童之事务
，无论是由公私社会福利机构、法院、行政机关或立法机关作为，均应以儿童最佳利益为
优先考量。”儿童性自主等相关权利，在衡量上一定会高于言论及出版自由，解释1就会
是更符合宪法原则与秩序的解释，实际上就算没有这条条文，只要前述全面且强力的因果
关系可以证成，法院应该还是会做成完全一样的衡量决定。
但这样的因果关系现阶段就是无法证成。
5. 实质合宪性：最小侵害原则
没有退万步言之一下，怎么敢跟人家说读过法律。
退万步言之，假设解释1在前阶段虽然无法证成全面且强力的因果关系，但证成了某
种因果关系，至少在合目的性与衡量性审查阶段可以与解释2一战，虽然这种情况很难想
像，但我们就假设一下。
这时候解释1身为“针对言论内容之规制”的事实，就会在最小侵害原则阶段严重削
弱它的竞争力，因为在一个自然的思考逻辑下，只要所指涉之权利限制内容与限制权利主
体同一，“针对言论内容之规制”所造成的权利限制一定会大于“非针对言论内容之规制
”，因此解释1还是在合宪性程度的擂台上败下阵来。
6. 小结
以上就是在下得出解释立场的简单论证过程。虽然在下没有再回过头来进行法明确性
的审查，但很明显地，目前系争法条之当代标准意义，并非受规范者，也就是所有台湾人
民可预见的，而有不符合释字767号意旨，欠缺法明确性的重大嫌疑。在下以为，目前这
个情况存在着修法的必要，不管是针对条文文字进行修正，还是针对法典体系架构进行调
整。
（肆） 当前支持全面管制方的论理缺乏问题 ── 简短回应展翅协会
“虚拟儿少色情表现本来就是一种性剥削”的主张，只是一种可能的解释而已，当局
与贵单位在给出这个解释的时候，并没有提出经由法解释方法进行推论，以探询系争法规
范于今日秩序标准意义的过程。在下在上一篇文中不断强调，要对任何基本权利进行限制
，都必须经过理性论述，这样的要求并不限于立法阶段，司法解释阶段亦然。而所谓的理
性论述也不是用学术文字包裹好，看起来文诌诌很厉害就行了，而是要就所有涉及的学术
领域：除了法学以外，心理学、社会学、公卫等等，都至少要做到资料蒐集、判读与分析
的动作，且过程中需要各种自然或社会科学方法论的专业知识与具体实践，才能产出所谓
“由理性组织而成的道德论据”。审视目前贵单位的QA，实在很难说有达到这样的水准，
如果硕士生写这种东西给教授看，就算只是期中报告，也会直接被教授或学长姐钉在教室
墙上。在下实在为贵单位感到非常遗憾，非常可惜，在下还是坦白说吧，贵单位的问题不
是最后所采纳的解释立场，而是得出解释的论理过程还是有待补充。
或许贵单位并不是没有理性论述，只是无法用简短的QA图文的形式完整地表达出来，
如果是这样的话，在下建议贵单位偕同其他友团，提出一份完整的综合研究报告供大众阅
览。贵单位高常务理事玉泉贵为法学博士，学养涵厚，想必在法学方面产出完善论述。然
若贵单位与友团没有具备其他领域研究与报告撰写能力的人才，建议可以至少开两到三个
各领域硕士级研究员的缺额，来为贵单位提供相关服务。
在拙文的最后，在下要再次声明，这篇文章比较像是一篇粗浅的法学科普文章，差不
多是硕士生课堂期末报告的等级，论述的内容与严谨度一定是不够的，还有待各方指正与
补充。另外，虽然文中不免有对于个人或团体的批评，但目的并不是要洗谁的脸，而是希
望为不同立场的所有人，提供些许公民法律对话的知识基础。在下想表达的绝对不是“素
人给我闭嘴”，而是希望所有人都能用更深入、更负责，也更有意义的方式，参与公共法
律议题的讨论。在下相信，尽管立场不同，大家的出发点都是良善的，只要愿意运用理性
，以适当的方法进行对话，我们就能在不陷入公民社会分裂与民粹暴力的情况下，有意义
地促成民主、法治与人权的进步，共勉之。
本文成文仓促，行文粗略，在下之后有空可能会再进行一些增补校修。才疏学浅，必
有论述不精、编排混乱、文献误读，及引用失当等等错漏不足之处，还望各位有识先进不
吝指正。

老哥 你太狠了 又直接写了一篇论文

深夜论文时间 大哥 你好狠啊

那想问一下“其心可诛”是否算是一种思想取缔？

未看 先看字数推认真讨论

厉害 辛苦了

删掉的上一篇有没有暂存啊

这时间 这文章长度 我先推好了

此篇文该M起来，简直重温了一遍法学绪论的重要概念甚至更进一步

推，就法律面上很详细的解释

大推

一言不合就写了一篇论文 太狠了

推!! 这才是用心发表的文章

感谢解释 再推一次

强QQ

123

推

妈啊这么长 还是先存起来慢慢读

优文推

推

推

“其心可诛”只依字面意思是思想可是现实 人都是依行为了解心思 包含说出的话 是已经行动了 所以这句成语都是行为已经造成才使用 因此"心"不是只指思想 而是指思想引起的行为

这篇讲得超清楚，涨知识~岔题一下，其实关于儿童色情，在国外还有一个问题是

这是论文吧

推 这根本是论文的长度了吧

不用管国外怎定义儿童年龄 我国法律是"儿""少"一起规范的也就是未成年 没有满18岁

推整理

论述清晰，引用得当

问题是如果他们会分早就不会有今天的事件或著是他们明知分得出来 还是要做

好厉害 深夜写论文

夭寿 有够多

推

这篇绝对可以被拿进会议里讨论 就怕他们选择无视

能学到新东西就是好文

太长了

这篇算是上一篇的加强版吗

像国外有的定义是:看起来像是未成年即为未成年也就是说你不能画一个萝，然后说她915岁这东西在虚拟儿童色情特别容易出现。我就不太清楚我国的儿少实质定义为何了~

推专业

为了读懂你这篇文害我要查好多东西 知道自己的无知 刑法组的都这样吗

推 太专业

老哥 要这么狠喔

半夜一点发论文，老哥太狠了吧

太强了吧很详细的解释

看完给推，也算是解了一些结，推爆啊！

有懒人包吗

懒人包就是：要以行为人主观用途作为判断违法不违法的依据；以客观造成实质伤害作为辅助判断违法或不违法。

推

推你的期末报告 但可惜的是我觉得板上有很多有想法的人，不会仔细阅读你的文章，也没有从中理解法律的严谨跟法律的难处

看不懂 只能给个箭头

上面行为人比较是指创作者以外的人，对创作者的话就是：如果创作者知晓特定人欲利用该创作去做坏事，则创作者也罚。这篇说仓促成文和过于粗略实在太谦虚了XD

直接在西洽上课 太猛了吧

这… 小论文了吧？

看到一半就先跳去看回应展翅了 老兄你这怎么看都不拙

推认真 然后二、前的可能解释那边 是少打一种ㄇ

推长文

一言不合写论文，狠人

半夜写长文好猛 大神

用一个浅显的例子来说，一个人在路上故意挡住学生扒开自己的衣服的裸露vs在家里不穿衣服被对面住户看到的裸露vs使用公厕或就医的裸露vs因遭遇意外事件衣服破损或因急于逃难的裸露很明确的事只有第一点的裸露有主观犯意，能确定是以犯罪为目的的行为而非纠察队式的齁齁齁我看到你裸露了你就是供人观览你暴露狂，这种无脑正义我觉得场景跟概念是很类似

真心推大家要看完，这能稍微理解为何大家意见会有些分歧

好长...

老哥 你也太狠了…

推

太猛了

老哥 现在几点了 太狠了吧 推

好长！

7

推一下

有时候真的会觉得立法者订了一个杂乱无章的法律然后把所有的锅都丢给法律相关人士 真的还蛮无奈的少防法刑罚立法上也有问题 立法者感觉根本没思考保护法益与其跟我国刑事架构的互动只是想彰显自身或其政党对于某社会议题的参与实在令人难过:(

楼上讲的状况在处理交通问题上尤其明显XD从来不考虑问题的实质部分 看到啥有支持度就做啥

强者

同意楼上...急于建功，过程就...甚至结果也没，只想强调“我们有改囉！”的事实。

交通问题也是杂环无章的代表作还有我国的保险法也是 前年上启洲的课 他也是嫌到不行不过主要原因是学说太多 不知道怎么改就是了总归我国就是东抄一块 西抄一块 现在有这么多洞也正常

先推，明天再仔细看

写得挺用心的 推一下

看官员出国考察报告心得是: 夭寿赞 就知道了

但说实话很多引言写得不错，但部分观点我觉得有很大的讨论空间（我猜这部分是你自己个人的想法？）比如“虚拟儿少色情表现涉及实际儿童性剥削具备‘可明确观察到’的直间接因果关系造成儿少事件产生恶化”这点主观认定就多到不行，光是要法官基于法律证成这个东西，我个人的直觉上就很有机会变成恶法、不然就是立法院根本没办法给出一个合乎常理的结论说实话法律人有逻辑是好事，但换个角度来说，假使你的逻辑的定理一开始就引用了一个 not well-defined 的定理或观点，就算中间的符号看起来都是对的，也只会引到一个让人难以费解的结论，这是有些法律人（非特指原Po）我一直不能接受的事

先推

看不完 纯推

哇靠 写论文喔

深夜论文好狠

知道你每次都很认真，但我还想知道，是不是也有同等的认真文会导向保护司的解读？

非常优质的论点，感谢分享

半夜不睡觉 跑出来传论文喔 太凶狠了吧

大推

XF大 我觉得原PO 的意思是在第二种可能解释下虚拟儿童色情必须在其与真实儿童性剥削有相当因果关系时才可以依少防法加以处罚案例上可能会偏向展翅的本本诱拐致真实儿童受性剥削或是画家绘制一受剥削儿少的画像等等这时法院应该不会有心证上的问题

推!

半夜论文 推

@wind1109 问题其实你自己也说出来了，第二点论述白话的可议点在“处罚拿着菜刀的人”而不是只“处罚拿着菜刀插人的人”同理，“诱拐”引起犯罪才是问题，在没有办法证成足够多的实例证明“光是拿着本本就会在统计上造成儿少侵害的动荡”的前提下，本来就不该处罚画家、也不能处罚拿这个画家的作品尻的人。实际上还有几点原 Po （大概是自己基于前人的部分学说）推论的几个小观点可以讨论的，但我个人觉得光这点就很容易让推文很难仔细看到其他人的发言了，太长XD

总之先推

其实我很赞同 wind 说的多头马车的内容，由于法律本质上跟数学不同，是没有公理可以被古典逻辑所推论出其他可不被证伪的定理。所以当你“相信”某一种学说，你必然会在某个地方发现这个学说的叙述跟其他的学说不同，而当采用越多学说的时候就会越显得标准不一，这造成最后的最后结果，就是若你留给越多解释空间给法官，那就是造成更多的恐龙法官的诞生或更多的“宗教”。最后的结论还是要回归到自由尊重跟人本，而不是使用一个不可证成也过不去假设检定的靶子学说，来立一堆用正确的逻辑但不合乎前面价值的法条

理论上要能确实证明足以致生损害才能立法阻却但实际上好像会变成先立法然后再请大法官释宪= =?

非法学专业 我的干话听听就好

依照我的印象，台湾的立法好像没有规定要有论证来源只需要立法院通过就好了吧~

这篇都是在讲合宪释宪 不是立法也给出儿色性剥削要不要把虚拟儿色排除的两种结果

我以为我在西洽O.O 先推再看

简单说就是因为无法写出完全没模糊地带的法条 ，法律不是铁板一块，写啥就是啥，不然也不需要释宪了然后我的文居然被引用，其实我那篇是错把委员会的建议书当公约了儿童权利公约本文其实没有明文禁止虚拟儿色

倒也没有本质上与数学不同，只是你认知的数学等级太低而已，数学到了最后也是会遇到多头马车的问题任何足够复杂的正则逻辑系统必定存在无法被证明的正确叙述，这是古德不完备定理也就是说数学，和其所有子学问包含物理在内的所有自然科学，所有中间的客观推理和逻辑证明全都必须根基在不可证明的axioms, postulations, definitions由于客观上不可证明，任何人都只能选择主观“相信”这些前提为真，根据这些前提客观推广而来的结果对你而言才是主观上正确针对不同问题来选择不同的基础公理和定义完全是主观的过程或称艺术，数学和自然科学并没有你想像中的客观，其根基在纯然主观的相信上，你可以因为它们推广而来的结果和你自己对自然世界的观察相呼应而决定相信其为真，但这依然只是你说服了你自己去相信它为真而已，依然没有改变它跟基于无法证明为真的前提的事实有点像使用者条约吧，你如果只同意欧基里德几何的前提，你就不能用黎曼几何的所有后续发现去处理曲面上的几何问题

这种认真讨论的文，栅栏、政黑不关心，有血腥味的，大举进攻带风向

推

手机不方便看完，先推为敬

トドメの一撃

有人在法律谈逻辑 真的会笑死我比的是谁有权啦扯一堆 就先都当成对正确公平正义 结果有权吗？没有 那就乖乖接受有权者的判断 那怕有权者毫无逻辑 就是得接受啦

太多

太多别看就好 我也懒得看 看一堆写一堆是能改变啥什么都不能改变 乖乖接受有权者的制定即可

楼上很适合西台湾

支持台湾西化当然适合主流就是走在西化的路上 要逆向而行请自便什么都不会改变 我赢就是未来

推

蛤

妈呀！纯推

专业给推，半夜写论文太狠了

论文

太长

推专业 战力十足啊

这篇屌打某教授的论文

感谢XF大 以本文提出的案例来说若真的有一个雏妓娼馆使用虚拟儿童色情来招募客人代表其同时触犯真实儿少容留性交易+持有虚拟儿少色情这时持有虚拟儿童色情的可罚性 我认为就降低许多糖果可以作为剥削儿少的媒介 不代表刑法应该处罚持有糖果的行为至于法律学说上的问题 我自己并非专业人士但学者们最希望的应该是 自己的学说被法院所采用并形成稳定实务见解 解决实际会遇到的问题

好长 先推

简单来讲就是实务执行跟理论的摩擦吧

这个只能推

好奇问一下 你提到的由法官去解释 万一今天有法官的解释过度延伸 实际上是只能上诉吗？

对，但以刑事法庭而言要3/5位法官或1+5国民法官持有过度解释的机率太低

机率多少直接说 太低是多少？？

感谢

感谢解惑

存起来稍后看 先推 感谢

看完给推

推用心

可惜展翅跟肾歧视是没在跟你讨论的唷

先推

法学课齁

看法官判例的话，认为儿少法的图画包含虚拟角色占多数

推

一审、二审、简易庭分开算的话 认为包含的7件、不含的3件

太强了 但我怀疑那些人根本不想认真讨论

那个几乎都是法院裁无罪 检方不服再上诉 遇到不优的法官就翻车了 好的法官还驳回检方

写这么多立委又不会看，台湾混黑道的立委比法律系的多

猛

展翅不想认真讨论 就等著在打法律战的时候输掉啊

认真论文

帮高调

太狠了先推

案例有几件是“散布”不起诉、缓起诉。但裁定“持有”没收看不懂这判法有没有认为图画包含虚拟角色

好长 但推

写那么多展翅哪看得懂

没收倒是很多 不懂这怎么判的+1

推

台湾审判靠赛也不是一两天的事情了，不然带球撞人告对方性骚扰怎么成立的

推

7…

推

现况是可能有罪可能无罪，确实是该解决这个问题

推

推

有罪的判决看来都有明显表示作品角色年龄

看完了给推

糟糕 看不完

这篇要花点时间认真读

长，但推，晚点看

本板没有期刊投稿功能

推 好长！

推 小论文太狠了

要不要支持废死，法匠

这篇太用心 先看到 虚拟年龄争议 猥亵争议

太长 现推

好长

写论文逆 推个

讲用途，其实展翅当初n号房的连署就有被回应过了。展翅的提案是诱拐儿少者往往涉及“使儿少观看色情影像”、“与儿少谈论性暗示话题”…等，希望能将这些手段刑罚化。这其实就跟现在很像，想用有人用这些手段诱拐儿少，反过来扩张说这些手段甚至持有色情影像就违法。

深度

先推 回看

深夜写论文的狠角色

老哥你太狠了 推

推

老兄要否考虑投去月旦法学教室之类的抛砖引玉（跪

论文推

老哥你太猛 先推等看

您法律系？ 啊 真的是

好文推，我要再看个三遍

推

@kaitu 我不知道你是基于什么样的观点会说人家的数学认知等级很低？而且我目前相信我讲过的内容没有违反哥德尔不完备定理，我都提及“你得先基于某些公理才能推论”这几个字了兄弟...

先存起来，下班再看

可以发论文了

所以他说没有不同阿而且他是说你认知的数学而非你的数学认知

而且我不清楚您对 postulation 及 definition 的理解到哪里，但我所知，“postulation” aka 假设在某个公理系统下可没有不可证伪，不如说有时就是要用于反证才要提起假设或描述，definition 更不用说，它是在“称呼”某个写起来落落长的语句，跟证伪与否我想没有任何关系。

推

推

@hoshitami 你的第二句话是不是变成了什么神秘的重言句子了？然后第一句话我想继续解释：数学遇到“多头马车”的问题跟法律上的宪法在我的理解上意思有不小的差别：数学的“系统”是一开始就尽可能限缩能够必定为真的东西以尽可能达到“没被推论就不能够用”。拿 @kaitu 自己提的黎曼几何（其实可以换成其他的非欧几何）和本家的欧几理德来说，实际上在许多符号都是通用，只是面对形状和斜率的判定在最一开始使用不同的元素来构造，但法律的“宪法”显然在论域的约束并不及（我所知的）数学

看了几段觉得论述清楚、细节饱足，虽然法条的东西可能较难让一般大众消化，但有附白话范例还是多少增加分享推广给普罗民的机会

postulate 是不证自明喔我觉得他的意思就很单纯，法律跟数学怎样不同，终归都符合各德尔不完备你要陈述的可能只是“程度”上有差

ptt果然是真正的学术论坛

推

@Hosimati 我特意为了你的那句 postulates 话重新孤狗一下XD 首先我得为我前面的言论道歉一下，现在才看懂这边指的是公设的 **postulate**，如果当作是 axiom aka 公理的话，那确实是可替换字没错，只是我自己看过的读物里面比较少出现它才没意识到

感谢您的论文，虽然我看不完

但我其实也知道他想讲的是数学没这么完美，（即便是用几何而不是其他的数学结构或公理系统来举例很纳闷？）我也十分同意，我其实想讲的重点只有在“数学和法律给予使用者的解释权限差很多”这件事上，所以才不懂为什么我忽然被嘴不够“高阶”XD 现在在讨论的不就是低阶（非呛人而是指基础的工具）的建构吗

对不起我都嘴文组的人，其实我自己才是低能儿QQ

厉害 我只看了一半 只能推

妈呀，先推再看。

推科普

好长0..0

奖励尝试论述互动议题的优秀文章 税后500P给发文者

字多，先推

推

总之推

写论文啊

还是要来朝圣，请收下我的膝盖

高阶低阶我是指学习进程，数学的不完备性和公理的问题要到通常大学等级才会被认真提出来讨论，高中以下即使提到也不会多谈，所谓“把证明背起来就对了”也不是指难度的高低，拿几何只是因为他有名，一个号称“不证自明”的两条平行线不相交都可以在某些问题上不成立了的这种有名比几何更低阶（底层）的例子也是有，光是一个加号就会有依据问题的不同而改变的定义，主观上为一个问题选错了定义，后面的客观推论再多都没用所以其实还不用谈到axiom和postulate细节上差在哪，光是人给的定义不一样整个后面的东西就会跟着不一样另一个十年前很红的东西，所有自然数之和是-1/12的问题，提出这个解的人他的“和”的定义是很特殊的，因为主要是用在量子力学的物理意义我没有深入研究所以细节上不清楚，但至少我知道他不是在讲小学学的那个和，以小学定义的来处理这个问题只有一个结果就是这个和是正的很大（无限）离题这么大的篇幅只是想表达程度上数学和法律是有差，但同为纯人造的逻辑系统，不代表数学没有多头马车的问题

这篇直接让我回忆起大学的宪法课

哇 你字多 我信你

推

只能推

天，又开论文

快把这篇给出版社和动漫工会看看

看完了给推

拉玛努金在high的时候，量子的概念都还没定下来

这真的是写论文 只能推了

努力看完还是没有很懂，只能推了

推。

这篇太强了吧，这超出大学宪法课等级了吧要存起来拜读

推

推

论文w

实证法是种有机体，在理念与实在之间来回应证；自由与平等源自法律自身，而非被强加于其上。在这个意义上，并不存在用以指导的应然，理念不能忽视现时（社会）条件

推好文