安安，各位30cm 告位水水大家好:
我之前分享的行政罚不当利得，有写出后续的整理，其中有解94司法官与102司法官。
可能解法有误， 欢迎大家指正:
https://freetaiwanbear.blogspot.com/2019/07/20.html
https://freetaiwanbear.blogspot.com/2019/07/blog-post.html
本年度的考季来临了，接下来半年各种考试， 本鲁想闲聊一下，如果考试遇到那种没
看过的考点， 怎么办啊?? 是缴械投降，还是想办法硬掰?
就拿106关务三等行政法的题目当例子:
行政机关办理公务人员升迁，依据公务人员升迁法第 9 条规定：“各机关办理公务人员
之升迁，应由人事单位就具有拟升迁职务任用资格人员，分别情形，依积分高低顺序或资
格条件造列名册，并检同有关资料，报请本机关首长交付甄审委员会评审后，依程序报请
机关首长就前三名中圈定升补之；如升迁2人以上时，就升迁人数之 2 倍中圈定升补之。
本机关具拟升任职务任用资格人员，经书面或其他足以确认之方式声明不参加该职务之升
任甄审时，得免予列入当次升任甄审名册。”该机关首长甲圈定名册中第三名之公务人员
乙升补，并完成乙之任命程序。嗣后，原列升迁名册中第一名之丙不服，提起法律救济。
试问受理救济之机关对于人事行政裁量决定，如何审查？
而职务安定原则与有效权利保护原则的冲突如何？（25 分）
本鲁看到这题目，内心只想诅咒这出题老师，八成是保训会看到案例，不知道出什么题目
就拿来改编， 没去翻阅一下现今流通教课书有没有提到职务安定原则。
我去翻阅了陈新民、陈敏、林锡尧课本，或是李泽大神讲义，好像都没提及职务安定原则
。 干 ! 这会不会是独门暗器阿， 内心不禁这么想。
其实遇到这种基掰考题，不要慌乱，没看过的考点，除非是那种超级冷门或艰深的考点，
没看过就完全写不出来， 不然通常可以按照基本功与想像力去掰
出来。
以这题为例， 题目有些关键字，就是裁量， 出题老师有提示要写的东西，就
是裁量瑕疵的论述。 然后从职务安定原则与有效权利保护并列对决来看， 有效权利保护
顾名思义就是权利保障嘛~ 职务安定原则，看来是什么东西要安定吧，我猜的。 结合前
面提到的裁量瑕疵， 大概想得出老师要问的东西，就是一项行政决定因为裁量瑕疵而有
问题，侵害某人权利，但机关为了安定性，而不去变动原本错误的决定。 灯灯灯~ 想像
力是不是很重要。
再来就是基本功的问题惹， 试问行政法有哪些概念处理类似情况? 行政程序法第117条对
于违法处分撤销，可以因为公益考量而不撤销。 另外，还有诉愿法或行政诉讼法的情况裁
决制度。 有了这些概念，大概可以套在本题案例去硬掰说理， 侧面回击这个没看过的
职务安定原则， 不要因为不会正面论述职务安定原则，就龟缩了。
所以，遇到类似窘况，不要慌，脑袋乱掉就输了，平常基本功练好，头脑冷静，还是可以
自由发挥狗急跳墙，把伤害降到最低。
以下本鲁献丑示范一下解题， 如果解不对，欢迎大神指正，拜托~
(一) 裁量审查:
1. 受理救济机关原则上应尊重原处分机关的行政决定，盖法规授权该机关依其专业或个
别事实情况作出选择裁量或效果裁量，行政机关有一定的形成空间，除非该裁量有瑕疵，
始得进行审查。
2. 裁量瑕疵有:
(1) 裁量怠惰: 应做出裁量，却没做。
(2) 裁量踰越: 做出的裁量超出法规规定的范围。
(3) 裁量滥用: 以非相关因素做为裁量理由。
3. 小结: 若该机关首长甲，以非职务相关因素选人，例如: 该升迁职务乃观光交通业务
的主管，却选择只具媒体广告的人选，排除其他具备业务直接相关专业的人选，则可能
构成裁量滥用，该次升迁人事决定有瑕疵。
(二) 职务安定原则与有效权利保护原则的冲突:
1. 丙不服该升迁决定，得主张该决定有裁量滥用，为违法行政处分。行政机关原则上应
追求实质合法性，撤销该违法升迁决定，然则撤销违法处分可能造成更大的公益危害，则
行政机关除了合法性考量，亦应衡量其他公益理由或是法安定性的追求。此观行政程序法
第117条关于职权撤销具备形式存续力的违法处分，例外不得撤销之情形，包含撤销对公
益有重大危害者，即可明知行政机关并非只单纯追求合法性。
2. 职务安定原则乃追求人事决定的安定性，对于已经任命的人事决定，纵使违法，亦不
撤销之，但同时应衡量丙的权利保护，若丙的利益大于已任命的公益，则例外应撤销之。
(1) 若乙尚未就任: 因乙尚未执行该职位的职权，对于组织人事安定影响较小，
自可撤销原本的任命，重新调整人事。
(2) 若乙已经就任: 因乙已经就任，组织人事不宜再做变动，除非乙的任命是重
大瑕疵，例如前述的专业严重不符，始可撤销原本的任命，重新人事调整。
这段我想像力自己唬烂的。
3. 兹有附言，该任命处分对乙有利，若撤销该任命处分，形同撤销受益第三人处分，则
救济机关决定是否撤销该处分的裁量时，应考量乙的信赖利益，以符合比例原则。
(三) 救济机关基于职务安定原则做出情况裁决或情况判决，应赔偿丙的损害:
1.不符升迁人事决定，不影响公务员身分关系或财产权，按保障法应提申诉再申诉，故救
济机关可能是保训会。 保训会对个别机关的人事决定，该机关主管显有其特殊考量，应
系判断余地， 但如果升迁程序重大明显瑕疵，或是该决定根本违反法律或法律原则，保
训会得例外介入审查。
2.又承前开所述，乙可能就任已久，再行变动人事，可能有害组织安定，故可参酌行政
救济法的情况裁决制度:
(1) 诉愿法第83条及行政诉讼法第198条规定救济机关得审酌一切情事，认撤销原处分与公
益有违背，得驳回丙的请求。
(2) 诉愿法第84条及行政诉讼法第199条规定做出情况裁决或情况判决，因丙是违法决定
，使其权利受损，国家自应做出合理赔偿。