[问题] 应考资格、各种国考疑难杂症等，以有正确作法、答案者为主
如题，
念刑总这里两次都卡住><
共同正犯中有欠缺责任能力之人
学说见解是认为责任能力系属罪责问题，跟共同正犯是否成立无涉。
实务见解，参酌28上3242号判例，认为“无责任能力之人，刑法上既定为不罚，则其加工
于他人犯罪之行为，亦应以其欠缺意思要件，认无犯罪之联络，不算入共同正犯之数。”
我的问题：对于不算入共同正犯之数，系指此欠缺责任能力之人自始不成立共同正犯，或
是说于结伙犯加重要件时不算入此人数中？
例如：a17岁，b13岁，共谋窃盗，a把风，b偷窃。
依照实务见解，是该解答为
(1) b成立窃盗罪之共同正犯，因欠缺责任能力，故不罚；a成立窃盗罪之共同正犯？
(2) b不成立窃盗罪之共同正犯，不罚；a仍成立窃盗罪之共同正犯还是窃盗既遂罪之正犯
？
还是有其他解答？
如果有买puma老师刑总破第四版的人可以看一下第515页~第517页。
这里真的看三次都不能想通，希望有人可以解答，谢谢！

你这问题不是另一个实务见解吗？要不要查一下再来问xd

ab是单独正犯 但依学说ab是共同正犯 但b不罚

学说成立但是减轻或免责，实务不罚无责任能力人应该是自始不成立？

实务认为结伙人数之计算以有责任能力为限所以(2)既然无结伙 应该只成立单独正犯(1)那边是依学说吧 实务认为无责任能力人不成立共同正犯

老实讲 结伙与共同正犯的部分 我比较赞同学说

最高 28年上字3242号判例

结伙的部分在构成要件 只说要是有3个人而且会定结伙三人这要件 主因应该是因为提高被害风险吧对完全责任能力人来说 真的是有个人来分担犯罪行为对无责任能力人来说 只是在第三阶罪责部分被免责而已